最高法院109年度台上字第3067號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3067號

上訴人

蔡育霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7月31日第二審判決（108年度上訴字第1452號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第7382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡育霖（行為時尚未成年）有原判決事實欄所載，與少年羅○軒（名字詳卷，民國88年2月生，業經臺灣桃園地方法院以105年度少訴字第32號判決判處有期徒刑1年，緩刑5年確定）共同於104年6月18日販賣第三級毒品愷他命予配合警方辦案之鄭育茹，出面交易之羅○軒因而當場為埋伏之員警查獲等犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：證人即共犯羅○軒之證詞，關於如何與上訴人認識、如何與上訴人聯絡、如何交付上訴人販毒所得、上訴人每日又交付若干數量之毒品予羅○軒販賣等各節，其先後陳述並不一致，不足採信。又證人呂東翰於第一審關於是否當場見聞上訴人徵詢羅○軒販賣毒品之意願乙節，前後陳述亦不相侔，並承認伊於警詢所述不實，不足以補強羅○軒陳述之可信性。況原判決僅以呂東翰於警詢之陳述具有任意性，且與案發時間接近，記憶清晰較少受干擾為由，而未就其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察，即認有證據能力，採證亦有未合云云。

四、關於呂東翰於警詢時所為之陳述，如何符合刑事訴訟法第159條之2規定，而具有證據能力乙節，原判決業已說明呂東翰於警詢所為陳述非但明確具體，更於表示「所說實在」一語之後，簽名並按捺指印以確認筆錄之真實性，且距離案發時較為接近。相較呂東翰於第一審之證詞反覆矛盾，並刻意迴避爭議問題，就此外觀條件、環境以言，其虛偽陳述之可能性甚低，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人此部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其警詢陳述具有證據能力等旨甚詳（見原判決第2 頁），並非單以其警詢時之陳述距離案發當日間隔較近，而認其警詢時之陳述具有較可信之特別情況。核其論斷，於法尚屬無違。

五、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決綜合羅○軒、呂東翰、證人鄭卉妏的證詞，暨卷附上訴人與羅○軒彼此間之電話通聯紀錄、上訴人之「封予修」臉書帳號截圖、通聯調閱查詢單及其他卷內相關證據資料，憑以認定羅○軒指述上訴人提供已分裝好之毒品愷他命及門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之公機，約定由羅○軒負責接聽購毒者來電後，再出面以每包新臺幣（下同）1,200 元之價格對外販售，每販售1包毒品可抽取400元報酬等情屬實。至羅○軒就其首次見到上訴人之過程、在何處與上訴人見面、上訴人提供毒品之頻率等細節，前後供述或略有不一，然對於上訴人提供愷他命、透過其對外販賣毒品、每包愷他命訂價1,200元、每販賣1包可從中獲利400 元等基本事實，證詞則始終一致，並無歧異。對於上訴人否認有與羅○軒共同販賣毒品犯行之辯解，及呂東翰於第一審否認曾見聞上訴人徵詢羅○軒販賣毒品意願之證詞，究竟如何不足採信，亦已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。原判決所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並非僅以羅○軒不利之指述作為其論罪依據之理由，尚不容任意指摘為違法。

六、上訴人上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭