最高法院109年度台上字第3074號

• 裁判案由: 加重詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3074號上　訴　人　劉家讓

選任辯護人　莊國明律師
李東炫律師
上　訴　人　徐子恩

選任辯護人　李東炫律師
上　訴　人　葉志文

彭國理

上 列一 人
選任辯護人　楊雯齡律師
上　訴　人　劉兆中

劉任㨗

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7月23日第二審判決（107年度上訴字第1010號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第5610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決主文第2項關於劉家讓犯如其附表一編號1之①②所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂罪名項下宣告如其附表二編號1 所載桌上型電腦主機壹台（編號D-06）及同附表編號2 所載ASUS黑色筆記型電腦壹台（編號D-04）沒收部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分
一、本件原判決事實欄一認定：（一）上訴人劉家讓、葉志文、彭國理及張淳瑋（後1 人已經原審判刑確定）等人在臺中市○○區○○○道0段000號14樓之10房屋（下稱案發現場）所設立之系統商機房（即向海峽兩岸及境內外第二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙之人）與其他設立在臺灣地區、大陸地區以外第三地之詐騙機房（即負責撥打電話實行詐騙者），共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由姓名、年籍不詳之詐騙機房成員（該詐騙機房使用劉家讓、張淳瑋、葉志文、彭國理等人所屬系統商機房提供之網路服務），於民國105年7月23日16時許撥打詐騙電話予大陸地區清華大學教授黃霞，致黃霞陷於錯誤，自同日起至105年8月26日止，先後匯入人民幣共1,894萬元（折算新臺幣約8,523萬元）至詐欺集團指定之人頭帳戶（又稱大車）。再由設立在不詳地點、同有詐欺犯意聯絡之詐欺集團資金流（含內務水房及外務車手集團，即將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶之一定額度後，由車手提領贓款之集團）分工成員登入網路銀行，以網路轉帳之方式，將款項層層分散至多個人頭帳戶內（又稱小車，轉帳過程俗稱大車轉小車）。得手後，由車手集團分工成員分別在大陸地區、臺灣地區、菲律賓等地，持「小車」人頭帳戶銀聯卡至提款機提領款項，所得依比例朋分；（二）上訴人劉家讓、葉志文、彭國理、劉任捷、徐子恩、劉兆中等人（下合稱上訴人等6 人）及張淳瑋所屬系統商機房與Skype 帳號名稱「金吉利」及其他設立在臺灣地區、大陸地區以外第三地之詐騙機房共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由上開「金吉利」等詐騙機房使用劉家讓等人所屬系統商機房提供之網路服務，自106年2月10日起至同年月15日止，利用VOS 語音話務系統服務撥打電話到大陸地區，對大陸地區姓名、年籍不詳之民眾施以相同方法之詐術，而著手實行詐欺犯行未遂等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處劉家讓、葉志文、彭國理均犯刑法第339條之4第1項第2、3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑，上訴人等6 人則皆犯加重詐欺取財未遂罪刑，經核除有後述甲、二、三所載之違背法令外，其餘部分於法尚無不合。
二、原判決事實欄一、（一）認定劉家讓、葉志文、彭國理犯加重詐欺取財罪部分，係以扣案如原判決附表（下稱附表）二編號2所示之ASUS黑色筆記型電腦1台（編號D-04），檔案內存有大量的個人資訊及Skype通訊紀錄，且其製造日期為105年7 月7日，早於被害人黃霞在105年7月23日至同年8月26日遭詐騙之期間（下稱黃霞遭騙期間），仍可能用以作為詐騙機房之工具等詞，為其論罪之部分依據（見原判決第11、16、17頁）。惟卷查上開筆記型電腦係製造商華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）於105 年10月26日始銷售予銘智電腦有限公司（下稱銘智公司），此有華碩公司108 年1月3日碩法函字第10800001號函在卷可憑（見原審卷第2 宗第87頁），銘智公司再銷售予消費者時，顯已在黃霞遭騙期間之後，尚無可能供作此部分犯罪所用，原判決上開論敘，即有未依憑證據之違誤。惟因原判決並非以前開筆記型電腦為其論罪之主要依據，除去此部分違誤，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，尚不影響其判決之結果（詳後述），然原判決以前開筆記型電腦屬劉家讓所有並供其犯罪所用之物，而於劉家讓所犯前述加重詐欺取財罪名（即如附表一編號1 之①所示）項下諭知沒收（見原判決第26頁），則有未合，此部分沒收之諭知，仍屬無可維持。
三、原判決已說明：扣案如附表二編號1所示之桌上型電腦主機1台（編號D-06），並無相關犯罪嫌疑資訊等語（見原判決第11頁），則原判決竟以此部桌上型電腦，仍屬劉家讓所有並供其犯罪所用之物，而於劉家讓所犯加重詐欺取財既遂、未遂罪名（即如附表一編號1 之①②所示）項下分別諭知沒收，亦有判決理由矛盾之違誤。
四、劉家讓上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違背法令，為有理由，惟原判決之前開錯誤，並不影響於事實之確定，可據以為判決，爰由本院將原判決主文第2 項關於劉家讓犯如附表一編號1 之①②所示加重詐欺既、未遂罪名項下宣告如附表二編號1 所載桌上型電腦主機壹台（編號D-06）及同附表編號2 所載ASUS黑色筆記型電腦壹台（編號D-04）沒收部分，均撤銷。
乙、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨
㈠劉家讓、徐子恩、劉任捷上訴意旨略稱：
1.原判決就卷內華碩公司所函覆之扣案筆記型電腦製造出廠及銷售時間，分別有晚於或臨近黃霞遭騙期間，無從供作詐欺黃霞使用乙節，均未置一詞，僅擇取該函所載部分製造日期，作為論罪依據，而置其餘有利於劉家讓、徐子恩、劉任捷之函覆內容於不顧，既未說明不予採信之理由，復未依職權調查劉家讓所提出之統一發票（下稱發票）是否事後開立，逕認扣案5 台電腦均為犯罪工具，非僅採證違反經驗法則，亦有判決不備理由及證據調查職責未盡之違法。
2.本案劉家讓、徐子恩被訴擔任系統商之角色，以架設網路話務系統並招攬下游跨境電信詐欺集團，並收取系統使用費用牟利，然檢察官就其2 人有無架設網路話務系統，及究於何時、如何使詐欺集團使用話務系統，以進行詐騙等本案重要犯罪構成要件事實，均未能舉證證明，原審亦未再進行調查，逕以扣案電腦中有上開系統建置之紀錄，逕認其2人自105年4 月11日起，即使用上開系統實行犯罪行為，顯與證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）研發科警務正彭成佑於原審審理之證述相悖，亦與卷內其他證據資料不符，有違反證據裁判及罪疑惟輕原則之違誤。
3.原判決於事實欄中未明白認定劉家讓與其餘共同被告及詐騙機房成員、詐欺資金流（車手）集團成員間，如何為犯意聯絡及分擔犯罪之實行，記載已欠完備，於判決理由欄又未說明，僅憑臆測即推論劉家讓及其餘共同被告，與其他詐欺集團成員間，確有聯絡犯意、分擔犯罪行為，卻未說明其所憑證據，亦有判決理由不備及不依證據認定事實之違法。
4.原審據以認定劉家讓為詐欺集團成員之大陸地區公安部（下稱公安部）刑事偵查局「關於轉交一批電信詐騙案件線索的函」（下稱公安部函），及證人即刑事警察局偵查員游挺淵、彭成佑之證述等證據，均不足據為認定劉家讓犯罪；另證人彭成佑提出之刑事警察局現場數位證物勘查報告，上載被害人遭詐騙之通訊譯文，亦與公安部所提供資料及被害人黃霞所述遭詐騙經過完全不符，原判決未說明如何取捨證據之理由，其採證認事有違證據法則，並有判決理由不備之違法云云。
㈡葉志文、劉兆中上訴意旨略稱：
1.葉志文只是利用大陸地區的節費電話，販賣牛樟芝予大陸地區人民，至於扣案大陸地區人民資料、各通訊軟體資料及檔案、話務系統及檔案、教戰手冊等物品，均與葉志文無關；而劉兆中亦係於106 年農曆年後始至本案現場，從事牛樟芝之業務推廣及銷售，因尚在學習階段，故經劉家讓之指示，跟從葉志文學習銷售，僅到過案發現場3 次，就本案犯行根本不知情，此由扣案劉兆中的手機中並無詐欺相關內容可證，且案發現場確有1 房間堆置牛樟芝的產品及廣告等，並無不合理之處。原判決既質疑扣案物品中未見牛樟芝產品等物，即應傳訊當時進行搜索之員警，竟捨此而不為，顯有證據調查職責未盡之違法。
2.張淳瑋已供明扣案如附表二編號14所示之行動電話內的通訊軟體對話紀錄內容，及線上支付系統支付寶交易紀錄等，均為伊與大陸地區人士購買中國電話卡之內容等語，原判決逕認該支行動電話係劉家讓持有，即與張淳瑋之供述未符，究竟上開行動電話為何人使用，原審未再予調查，自屬違法。3.原審僅憑證人彭成佑之證述而為不利葉志文之認定，顯與張淳瑋供述：除了伊以外沒有人在賣個人資料等語相違；扣案編號D-01桌上型電腦內檔名「企業大號規定」之檔案內，復已明示：「號碼是綁定不行改號」、「不可掛語音」等情，可見本案之VOS 話務系統無法偽裝為公安系統電話，並不符合詐欺集團需求，而卷附公安部函亦未提及QQ帳號究竟於本案扮演之角色為何，證人彭成佑就此均迴避不予說明，原審猶採為斷罪依據，顯有認定事實不依證據及判決理由欠備之瑕疵云云。
㈢彭國理上訴意旨略稱：
1.彭國理僅在本案現場從事販售牛樟芝之工作，此情亦經劉家讓證實，原判決事實欄又僅記載劉家讓招募彭國理加入，入住本案案發現場，並提供食宿等節，惟就彭國理於集團中究擔任何種角色、分工為何、分擔何種構成要件行為等項，卻均未提及，且卷內並無彭國理與詐欺集團成員、機房聯繫之紀錄，原判決逕以彭國理會使用扣案電腦為由，遽認其為詐欺系統商機房的成員，顯然與卷內證據不合，而有判決理由不備之違法。
2.上訴人等6人縱有提供VOS話務系統供詐騙機房使用，惟其等所為，應僅屬於助成犯罪之構成要件以外行為，則在查無證據足資證明上訴人等6 人與詐騙機房成員間有何共同不法所有意圖之犯意聯絡，依罪疑唯輕原則，上訴人等6 人應僅成立幫助之犯行，原判決未說明憑以認定之證據，遽行推斷上訴人等6 人與詐騙機房成員間有犯意聯絡，已違反證據法則。
3.本案案發現場確實有牛樟芝產品，警方於搜索時並有拍照存證，業經證人游挺淵證述在卷，則原判決以卷內搜索現場照片並無牛樟芝產品，而不採信劉家讓的證言，亦顯與卷內證據不符，洵有違誤。
4.證人彭成佑已經證述扣案電腦中所建置之VOS 話務系統，並無附掛語音檔案，無法作為詐騙使用等語，而該系統自106
年2 月10日撥打電話之通聯及計費紀錄，亦不能證明有詐騙的事實，且扣案如附表二編號3 所示之筆記型電腦內的公安局專案組 .wav 語音檔，內容係「假藉快遞退件」為由實行詐騙，與本案被害人黃霞係遭「冒名申辦信用卡」為詞施詐不同，卷內更查無證據證明Skype 帳號名稱：「金吉利」者為詐騙機房，原審就此未說明不採之理由，逕認定上訴人等6 人有將該網路話務系統提供予詐欺集團使用，有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。
5.原判決僅泛言衡酌彭國理之智識程度及家庭狀況等情狀，資而為量刑之基礎，且所載彭國理為高中畢業一節，與其實際教育程度為大學肄業者不符，則原判決未具體說明如何依刑法第57條各款規定科刑之理由，亦有疏誤云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人等6 人確各有前開犯行而予論罪處刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑刑事警察局在案發現場實施搜索，當場查獲上訴人等6 人，並扣得如附表二、三所示之物；及卷附被害人黃霞大陸地區北京市公安局海淀分局中關村派出所詢問筆錄、公安部函、關於清華大學教授黃霞被電信詐騙案工作情況的報告、北京市公安局海淀分局立案決定書、受案登記表、臺灣取現金流圖EXCEL 表、現場數位證物勘查報告；暨證人游挺淵、彭成佑、林盈秀的證詞等證據，並詳加敘明：
1.本案係依公安部提供之被害人黃霞被詐騙案件中，詐欺集團成員曾於線路商與轉帳水房間多次聯繫使用之QQ帳號「3020496425」IP位址，係位在臺中市，經鎖定其門號使用者為陳裕威，以渠使用門號基地台，而確認系統商之機房所在後，經警實施搜索而查獲上開扣案物。
2.經檢視扣案如附表二編號1至3所示編號D-01之桌上型電腦主機及編號D-02、D-03、D-05、D-07之ASUS筆記型電腦主機內之檔案資料後，其內可見個人資料之買賣交易行為，而以
SKYPE 、QQ、微信等通訊工具進行聯繫，並以支付寶為付款工具（資料分基本個資、基本個資＋交易紀錄）；亦有以公安人員詐騙之語音；且有使用VOS2009 話務系統，並開通過17次，日期自105年4月11日至106年2月10日等各情，足認案發現場係屬系統商之話務機房無誤。
3.扣案如附表二編號4至8、14、15所示而各為劉家讓、張淳瑋、彭國理、徐子恩持有之行動電話中，均有系統商、販賣個人資料及帳戶等詐欺集團犯罪之相關訊息及通話紀錄；劉任捷亦坦認其所擔任之工作，係在尋找SIP 網路電話線路等情。堪認上訴人等6 人確均於案發現場從事網路流分工集團之系統商作業。
4.張淳瑋雖辯稱其販賣大陸地區人民之個人資料，係自己個人行為，與其他上訴人無涉。惟自扣案上開電腦內之檔案觀之，均有涉及系統商詐騙之資料，葉志文亦供稱：公司中每個人皆有自己使用的電腦等言，可見張淳瑋前開所辯，乃卸責之詞，不足採信。
5.扣案編號D-01桌上型電腦中VOS系統雖僅有106 年2月10日建立之網址可以進入，然該電腦內自105年4月11日起，即陸續有16個VOS 系統之建置紀錄，且依證人彭成佑之證述，無法取得前述16個VOS系統通聯紀錄之原因，係因該16個VOS系統已未使用，自無從以其餘VOS 系統無法讀取內容而為有利上訴人等6人之認定。
6.扣案編號D-02、D-03、D-05、D-07等筆記型電腦的製造出廠日期，俱在105 年2月至同年7月間，均早於黃霞遭騙期間，但仍可能用以作為詐騙機房之工具。雖劉家讓另提出銘智公司於106年1月24日開立的發票影本，以證明上開筆記型電腦之實際出售時間，惟因證人許煜明於原審先是證陳：扣案筆記型電腦均係在106年1月24日前後，由葉志文同時購買；旋又改稱：上開筆電是分批售出，型號亦不相同，其中有些是前一年年終清倉時折價售出各等語，則劉家讓提出之前開發票影本竟記載相同價格，是該發票影本仍不足以證明上開筆記型電腦之實際出售日期，另許煜明之證述，亦係附和劉家讓之詞，俱不足採。
7.至於劉任捷辯稱：伊所測試之線路是固定號碼，不能改成顯示某公安局，不符合詐欺集團之需求云云。惟證人彭成佑於原審證稱：編號D-01桌上型電腦內檔名「企業大號規定」之檔案，仍是系統商在指導怎麼做，這個東西跟VOS 完全沒有關聯，這只是電信線路的布線等語，劉任捷前開辯解，亦不可採。
8.依本件現場數位勘察報告附件-即有關VOS通聯與對應客戶
VOS對照表所載，確有詐騙機房「金吉利」使用本案之VOS話務系統，此除有通聯紀錄外並有計費，且迄至106年2月15日查獲本案當日止，仍有大量撥打紀錄，足證上訴人等6 人此部分之已著手實行犯罪而未果。
9.上訴人等6 人加入前述詐欺集團系統商機房之時間雖有先後，又未必與其他詐欺話務集團或車手集團成員認識或熟知他人分擔之犯罪內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，上訴人等6 人及前開成員間於渠等各自加入之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，揆諸前揭說明，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責。因而認定上訴人等6 人各有前開加重詐欺取財既遂或未遂之犯行。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦即原判決係依憑上開扣案電腦及行動電話內的檔案、訊息等證物及電磁紀錄等，確實可見系統商機房有提供VOS 話務系統服務、買賣個人資料，甚至有詐騙語音檔案之情形，此與上訴人等6 人本案被訴之犯罪事實具有相當程度之關聯性，再與各上訴人之供述相互勾稽、綜合判斷，據以認定犯罪事實，並無所指違反證據法則之違法情形存在，更無彭國理上訴意旨2 所指渠所為僅止於幫助犯之可言。上訴人等6 人上訴意旨關於此部分，經核仍係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
四、有罪之判決書應記載之犯罪事實，係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，以確認刑罰權之存在及其範圍，而發生實體確定力，禁止再訴。亦即犯罪事實之記載祇須包括犯罪構成要件事實，可達成確定刑罰權範圍而禁止再訴之目的，不致與其他犯罪事實互相混淆，即屬適法。
原判決依憑卷證資料，已就劉家讓成立系統商機房，並接洽詐騙機房及車手集團等，且召募其他上訴人加入，其中劉家讓、張淳瑋、葉志文、彭國理提供網路服務予其他設立在臺灣地區、大陸地區以外第三地之詐騙機房（即負責撥打電話實行詐騙者），而該詐騙機房成員則撥打詐騙電話予黃霞詐得款項；另上訴人等6 人復提供上開網路服務予「金吉利」等詐騙機房，利用VOS 語音話務系統，著手撥打詐騙電話予其他大陸地區姓名、年籍不詳民眾而未遂等構成犯罪等具體社會事實，記載明確，足資為犯罪個別性之辨別，並為適用法令之依據，自不得率指為違法。
五、稽諸卷附扣押物品目錄表所載，扣案如附表二編號14所示之行動電話（編號A-31），確屬劉家讓持有（見偵字第5610卷第1宗第47頁）。葉志文、劉兆中上訴意旨2，乃係未依憑卷證所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，即無違法之可言。
原判決業已敘明：縱劉家讓經營之皇家真菌生技有限公司實際或另有販賣牛樟芝產品，亦無礙對於上訴人等6 人成立話務機房之認定（見原判決第18頁），因以本案事證已明，而駁回劉家讓之辯護人關於調查牛樟芝代工契約、勘驗劉家讓自小客車車廂之聲請等旨，於法尚無違誤，則原審未再為案發現場是否有牛樟芝產品等無益之調查，亦不能指為違法。七、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決業已審酌彭國理加入本案話務機房，助長電信詐欺集團得以更低廉之成本遂行跨境詐欺犯行，如經詐欺得手，將對於被害人造成財產上之損害，所為誠屬可議；且係於105
年7、8月間加入，為次要嫌犯，並聽命於劉家讓；又否認犯行，飾詞矯辯，犯後態度無法資為有利之考量；並依其個人參與機房之時間長短及參與之角色，復兼衡其為高中畢業（見偵字第5610號卷第2 宗第48頁）之智識程度及生活小康之家庭狀況等一切情狀，而為刑之量定，核與卷內資料無違，並無違法。彭國理此部分上訴意旨，僅依憑主觀任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。
八、綜上所述，應認上訴人等6 人此部分之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日