最高法院109年度台上字第3076號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3076號

上訴人

曾文祥

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年8 月20日第二審判決（108年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7339號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人曾文祥有如原判決事實欄二所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決綜合全案證據資料，敘明刑事法上一事不再理原則，在屬包括一罪之繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲後，行為人對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止，行為人主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論。本件上訴人持有之槍、彈與前案另經警查扣之槍、彈、槍枝主要組成零件，固係同時自賴錦全（已死亡）處取得，然上訴人於民國107年3月28日為警查獲前案，翌（29）日遭法院裁定羈押，該行為之反社會性及違法性已具體表露，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲、羈押而中斷，且其於前案為警查獲後，本有充分機會自我檢束，主動供出其同時持有本案槍、彈之行為，然其於遭羈押期間及於107年5月24日釋放後迄至本案於107年9月17日查獲為止之期間均未為之，甚至於釋放後主動移置其前案未能一併查扣之本案槍、彈，又於107年9月17日將本案槍、彈主動取出後放置於身上，顯有另行支配本案槍、彈之客觀行為，係於107年5月24日釋放出所後另行起意所為，已非前案非法持有槍、彈行為之繼續，二者並無實質上一罪關係，業已論述明白。經核於法並無違誤。上訴意旨猶主張本案非法持有槍、彈之行為，應為前案判決效力所及，執以指摘原判決有判決適用法則不當之違法等語，係就已經原判決指駁、說明部分，依憑己意，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決說明第一審就上訴人所犯之罪，先依累犯規定加重其刑，再審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，並無不當，而予維持。其量刑裁量權之行使，客觀上未逾越法定刑度，且無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。又刑法第57條第5 款「犯罪行為人之品行」，當包括其前科紀錄及品格，乃罪犯人格表徵，自可作為量刑因子之一。徵諸卷附上訴人前案紀錄表，上訴人前於86年、88年、94年（2次）、107年已有5 次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科紀錄，剔除本件構成累犯之94年2次前科紀錄不論，其前計有3次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科紀錄，原判決援為刑罰裁量事實之依據，並未包含上訴人構成累犯，加重其刑之事實部分，自無重複評價可言。原判決雖未詳敘，僅行文稍嫌簡略，究無上訴意旨所指重複評價致罪刑不相當之違法。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。另槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，但比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭