最高法院109年度台上字第3424號

• 裁判案由: 違反證券交易法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第3424號
上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官越方如
上　訴　人
即　被　告　王勳聖

選任辯護人　梁懷信律師
蔡正雄律師
上　訴　人
即　被　告　林朝郎

選任辯護人　許永昌律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月30日第二審更審判決（108年度重金上更一字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第12397 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王勳聖、林朝郎如其犯罪事實欄一㈠共同背信及㈢共同特別背信部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決犯罪事實欄一㈠共同背信及㈢共同特別背信）部分：
一、原判決撤銷第一審關於被告王勳聖、林朝郎共同犯不合營業常規交易及於民國101年6月間共同犯特別背信等罪部分之有罪判決，改判分別論處王勳聖、林朝郎共同犯背信罪刑（並依法減刑）及依想像競合犯規定，從一重論處王勳聖、林朝郎共同犯證券交易法第171條第1項第3 款背信（尚犯修正前刑法第336條第2項之業務侵占）罪刑暨諭知沒收等。固非無見。
二、惟查：
㈠原判決事實記載：被告等意圖為王勳聖之不法利益，謀以王勳聖任董事長、林朝郎任財務部經理之上市公司中國化學製藥股份有限公司（下稱中化公司）資金，補償林鴻聯為支持王勳聖連任董事長，致未於高價時段出脫中化公司股票之損失，共同未為中化公司最佳利益考量，於93年4 月1 日以每股新台幣（下同）17.903元之高價，已特定林鴻聯為交易對象，向林鴻聯購買已公開發行但未上市或上櫃之友嘉科技股份有限公司（下稱友嘉公司）股票，林鴻聯則於同日，以每股15.3405 元向龍巖建設開發股份有限公司（下稱龍巖公司）購買670 萬2725股友嘉公司股票後，同時全數轉賣予中化公司，並於同日辦畢移轉過戶等手續，取得中化公司所開立未記載受款人，並解除禁止背書轉讓限制之價金支票5 張，其中4張（發票日為93年4月5日（第1、2張）、93年5月27日及93年6月25日）由龍巖公司取得並如期兌領；第5張發票日為93年6月25日、面額1,650萬8,077元 之支票，乃林鴻聯同日上開2次交易之稅後價差，由林鴻聯取得，於93年6月25日兌領。致中化公司取得友嘉公司上開股票之成本增加，受有1,650萬8,077元之損害（見原判決第2、3頁）。其事實係認定上訴人等上開背信行為使中化公司「受有1,650萬8,077元之損害」。所認定之損害，既係金錢，而非「負有支票債務之不利益」，則其損害發生日期，應係93年6 月25日支票兌付日，而非交付支票受有支票債務不利益之93年4月1日。然其理由欄謂：「支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，僅係行使票據債權之限制，不能認為（係）票據債務成立之時期。而本件交易於93年4月1日銀貨兩訖，並完納稅捐」、「犯罪行為已於93年4月1日完成」（見原判決第33、47頁），係認王勳聖、林朝郎上開背信行為，使中化公司於交易完成日，受有因交付支票而負票據債務之不利益。則事實與理由顯有矛盾，而有違法，且事涉背信犯罪結果發生日，究係證券交易法93年4月28日修正公布、同年4月30日施行前或後，影響犯罪事實認定及法律之適用，自有究明必要。
㈡原判決以王勳聖、林朝郎本件非於集中交易市場或證券商營業處所取得友嘉公司股票之行為，因無證據顯示每股購買價格17.903元明顯高於市價，無明顯不當（見原判決第30、31頁），而認中化公司本次交易，僅多支出購買股票之成本（每股超過15.34 元之價金部分），致受有損害（見原判決第28頁），且認中化公司「所受損失為1,650萬8,077元，核不足王勳聖1 年所得，就中化公司規模而言，顯非重大」（見原判決第47頁），因認本件交易縱屬對中化公司不利益之交易，且不合營業常規，亦僅屬刑法第342 條之普通背信罪等語（見原判決第47頁）。然：
⒈依卷附財政部臺北國稅局102 年2 月23日財北國稅審三字第0000000000號函檢送之友嘉公司同期其他股東交易價格表記載，93年、94年間之其他股東交易價格，均為每股10元，僅93年4 月1 日之沈麗娟（林鴻聯本件交易之指定買進、賣出名義人）及中化公司同日買進之交易價格，分別為每股15.
34元及17.9元（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第72頁）。則本件購買價格，遠高於同期沈麗娟以外之其他股東買入價格10元甚鉅；亦與卷附友嘉公司92年及91年12月31日之資產負債表（無法看出是否經會計師查核簽發或核閱）所載，該公司於91及92年年底之股東權益分別為679,711 仟元及712,246 仟元（見同上調查處筆錄卷第81頁），換算該公司總股數730, 060仟股，每股為9.31元及9.755 元淨值者，亦相去甚遠。
⒉原判決事實欄記載：友嘉公司於95年間撤銷公開發行，並先後於95年9月及97年12月進行減資，將每仟股減資為400股及700股，致中化公司持股自670 萬2,725股變更為187萬6,763股，中化公司自95年起至97年間，分別按各年度認列損失為7,200萬元、1,500萬元及2,495萬6,730元，截至97年底，中化公司持有友嘉公司股票帳面價值已遞減為0 」（見原判決第5 頁）；王勳聖亦稱：「如果我知道龍巖公司也是友嘉公司股東我不可能會投資」、「101年5月間林朝郎告訴我，要執行董事會所要求的去處理友嘉公司股票不順利，找不到買家」、「以當時友嘉公司的狀況，要以淨值（每股9.3 元）出售是非常困難的」（見原判決第13、14頁）。如果屬實，則友嘉公司之獲利能力、經營情況、發展前景，顯然不佳，方有於短期內2度減資，逐年認列損失至帳面價值為0，及以淨值均難以找到買家，或王勳聖所稱不會投資等情形。則本件於93年4 月交易之初，如有依「中化公司取得或處分資產處理程序」規定之程序（偵查卷㈠第251至256頁參照），就非於集中交易市場或證券商營業處所取得或處分有價證券之價格，考量友嘉公司股票淨值、獲利能力、未來發展潛力及參考當時交易價格等為議定時，是否仍足認本件17.903元之買價「無明顯高於市價，無明顯不當」？均未據原判決依上開卷內證據資料詳予說明，自有理由不備之違法。
⒊原判決理由欄記載：證人即龍巖公司稽核梁建芸證稱：龍巖公司於90年11月以9,383萬8,150元買進友嘉公司股票（除以6,70萬2,725 股，每股買價為14元），其問過董事長李世聰，當年是林鴻聯介紹購買友嘉公司股票，賣給沈麗娟也是林鴻聯介紹，價格是李世聰跟林鴻聯決定。證人李世聰證稱：90年11月購入友嘉公司股票是林鴻聯推薦的，應該是向林鴻聯買的，價格是林鴻聯決定的，買是跟林鴻聯買，賣也是賣給林鴻聯，93年出售友嘉公司股票的價格應該是林鴻聯提出的（見原判決第25頁）。其等證言如果屬實，則本件670 萬2,725 股之友嘉公司股票，原係林鴻聯於90年賣給龍巖公司，於93年由林鴻聯買回再賣給中化公司，相關價格，都是林鴻聯提出或主導，本件中化公司買入價格17.903元，亦非王勳聖、林朝郎依中化公司之規範程序或市場價格決定，而與93年4 月15日中化公司財務部出具給臨時董事會之「股權價格合理性評估意見書」無關。
⒋原判決認93年4 月15日中化公司財務部出具給臨時董事會之「股權價格合理性評估意見書」記載17.28 元至19.74 元為友嘉公司之合理市價，與卷附林朝郎提出之「本件公平價值合理性會計師複核意見書」或「合理價格鑑定意見書」相較，並無不當之處（見原判決第30頁）；而上開評估意見書記載「9 月份電子股價依採樣公司淨值比得出2.53倍」（未載明採樣公司為何），或「依全體上市公司─電子業之股價淨值比為採樣依據」（見原判決第31頁），核係援引我國公開市場交易之電子業股價與淨值比，作為其評估友嘉公司「合理市價」之依據。然友嘉公司非上市或上櫃公司，其經營資訊既未公開透明，亦未受主管機關依法嚴格監督，其合理股票價格之評估，何以得比照公開市場交易之電子業股價與淨值比，為其計算基礎？未據原審詳予調查、說明，遽謂本件交易價格無明顯不當，亦有理由不備之違法。
⒌原判決既認定王勳聖、林朝郎於本件交易未善盡調查、詢價、議價之責；交易過程與常情相違；僅林朝郎1 人就友嘉公司股票價格進行評估；經王勳聖決定價格；完成交易後，王勳聖、林朝郎為掩飾犯行，於93年4 月15日由財務部出具「股權價格合理性評估意見書」，提請中化公司臨時董事會通過購入友嘉公司股票，仍未向董事會報告已完成過戶及支付款項等（見原判決第2 至4 頁及第27、31頁）。則其背信之客觀行為，係做了本件違背公司規定、逾越授權範圍，與交易常情相違之交易，而非僅止於「使林鴻聯從中賺取價差」而已。則本件因王勳聖、林朝郎之背信行為，致中化公司所受之損害，即非僅止於林鴻聯所賺取之1,650萬8,077元價差，尚應探究93年4 月間，友嘉公司股票之客觀市場價值為何，方足以判斷中化公司所受之損害。原審未詳予調查、認定，因其受損金額影響法律之適用及判決結果，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢原判決認王勳聖、林朝郎為使林鴻聯無償取得友嘉公司 187萬6,763股股票，於101年6 月間，侵占中化公司100%持有，其損益應與中化公司合併編列財務報表之海外孫公司（於庫克群島成立之鼎茂國際股份有限公司，下稱鼎茂公司）所有之美金58萬4,768元（折合新台幣逾500萬元），將該筆金錢匯至不知情之人頭黃宜均等人帳戶後提領，再以林鴻聯指定之股票買受名義人「詹美儀」為匯款人，將上開金錢匯至中化公司銀行帳戶（見原判決第5、6頁）。如其認定屬實，上開金錢，自始至終均在王勳聖、林朝郎之掌控下，僅以匯、提方式，由鼎茂公司轉至中化公司帳戶，佯裝「詹美儀」購買系爭股票有匯入價金予中化公司，俾林鴻聯能無償取得系爭股票。則於中化公司過戶並交付系爭股票時，中化公司所損失者係該187萬6,763股之友嘉公司股票，尚非鼎茂公司所有之美金58萬4,768 元。原判決認本件「致中化公司受有上開金額之損害」（見原判決第6 頁），其事實之認定即有矛盾。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王勳聖、林朝郎如其犯罪事實欄一㈠共同背信及㈢共同特別背信等部分，仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決犯罪事實欄一㈡特別背信）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人王勳聖、林朝郎等上訴意旨略以：
⒈證人李玉琳、彭盛城、任雯靜於法務部調查局臺北市調查處詢問時之陳述，應無證據能力，原判決以其等於審理中到庭作證，所證與調查局詢問時大致相符，且所述較為詳盡，而認有證據能力，與證據法則有違。
⒉鼎茂公司係中化公司百分之百持股之孫公司，但本次動用之資金係鼎茂公司向銀行借貸者，與中化公司無關，且其非依我國證券交易法發行有價證券之公司，無證券交易法第 171條第1項第3款之適用。若其財產被侵占致受損害，直接受損害者，為鼎茂公司，中化公司係間接受損。原判決認中化公司直接受有損害，判決違法。
⒊原判決未依嚴格證明法則，證明王勳聖與林朝郎間具有犯意聯絡或參與謀議。王勳聖、林朝郎均通過測謊，證明王勳聖無與林朝郎犯意聯絡或共同謀議。本件實係林朝郎未依王勳聖指示，從王勳聖個人帳戶貸款額度支應，自行基於財務專業敏感度之利率考量，獨自決定動用鼎茂公司之資金，此部分王勳聖與林朝郎前後供述一致，且王勳聖相關銀行之個人貸款額度確實足以支應，其等所辯應屬可信。
⒋原判決認定之事實一、㈡及㈢2 次侵占行為，均係為彌補林鴻聯損失之同一目的而為，應屬接續犯，並非數罪併罰。
⒌原審未調查林朝郎動用鼎茂公司貸款期間，有無為鼎茂公司向銀行繳納利息等情，逕認鼎茂公司因此多支出利息，及其於原審聲請傳喚證人丁榮聰律師，以證明林朝郎與王勳聖之家族關係，林朝郎確有基於利率考量自行動用鼎茂公司資金之可能；林朝郎亦請求傳喚測謊鑑定人李錦明到庭作證，證明測謊可採；原審均不予傳喚，有調查職責未盡之違法。
⒍王勳聖對鼎茂公司之資金無實際管理支配權，原判決不採證人關君平之證述，有違證據法則，其認定事實違反證據法則，且與實情不符。
⒎證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占，應限於侵占依該法發行有價證券之公司，如係侵占子公司或孫公司，依法人格獨立原則，不應包括在內，否則違反罪刑法定主義或明確性原則。縱鼎茂公司與中化公司合併編列財務報表，但其損益本應分別認列，不能視為中化公司之損害，自無成立證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪之餘地。況王勳聖對資金之動用完全不知情。
⒏林朝郎未將其動用鼎茂公司資金之情，列計於鼎茂公司之財務報表，鼎茂公司因此未受損害，則中化公司之財務報表亦不會有列計，也不會因合併編列而受損害。
⒐林朝郎已於偵查及審理中自白本件犯行，其係一時失慮，偶蹈法網，原判決未予緩刑宣告，有不適用法則之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於王勳聖、林朝郎於100 年12月及101 年1 月間所犯特別背信罪部分之有罪判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其等共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款背信（尚犯刑法第336 條第2 項之業務侵占）罪刑。就特別背信罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：林朝郎之自白，有李玉琳等人偵查及審理中之證言等證據可佐，與事實相符，堪以採信；王勳聖否認犯罪之辯詞、林朝郎迴護王勳聖之證言，均不足採；關君平之證言及林朝郎提出之測謊鑑定報告，皆不足憑為有利王勳聖之認定；證人李錦明無傳喚調查必要；鼎茂公司之資金全部來自中化公司，本件遭侵占之銀行貸款，亦係由中化公司提供美金150 萬元本票為擔保及由中化公司擔任連帶保證人向銀行貸得，中化公司負責人對鼎茂公司之資金，有實質上之管理支配權；鼎茂公司之財務報表與損益，應與中化公司合併編製、合併揭露並認列，損益由中化公司承擔，不因鼎茂公司係境外公司而有不同；本件侵占鼎茂公司財產之結果，係對中化公司之背信，使中化公司受有同額之財產損害；王勳聖與林朝郎間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；此部分犯行與上開發回部分，應分論併罰；均依據卷內資料予以指駁及說明。又：
㈠原判決既認定李玉琳、彭盛城、任雯靜於法務部調查局臺北市調查處詢問時之陳述，與於審理中到庭證述內容大致相符，則去除其等之調查筆錄，於本件事實之認定無影響。原判決於此部分證據能力之認定，縱有疏誤，於判決結果亦不生影響。
㈡原判決既說明林朝郎迴護王勳聖之證言，與卷內事證不符，且與常情相違，不足採信，則原審未調查林朝郎有無於動用鼎茂公司貸款期間，以王勳聖之資金向銀行繳納利息，或傳喚證人丁榮聰律師，以證明林朝郎有利王勳聖之證言可採，均於判決結果無影響。
㈢本件係侵占鼎茂公司之財產，對中化公司而言係屬背信，原判決認其背信結果，直接造成中化公司同額金錢之損害，並無違誤。又王勳聖、林朝郎違背中化公司任務之背信行為，所造成之中化公司損害，不因鼎茂公司會計有無將之列入相關財務報表，而生影響。
㈣依公司法第369 之12條第2 項規定，控制公司為公開發行股票之公司者，應於每會計年度終了，編製關係企業合併營業報告書及合併財務報表。則子或孫公司之損益，經母公司依權益法認列其投資損益金額結果，與母公司攸關，與法人格獨立性原則無關。另已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人等，有無背信行為，其判斷與其等有無依法編製關係企業合併營業報告書等，以公開揭露財務狀態，應否受行政處罰，係屬二事，不容混淆。本件適用證券交易法之主體，係中化公司之董事及經理人等，非鼎茂公司之董事或經理人，尚無擴張解釋、類推適用等違反罪刑法定原則或明確性原則等問題。
㈤緩刑之宣告，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決未諭知林朝郎緩刑，自屬裁量權之行使，不得指為違法。
四、從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。王勳聖、林朝郎此部分上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及裁量職權之行使，暨於判決結果不生影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分之上訴，違背法律上之程式，皆應予駁回。
五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件王勳聖、林朝郎得上訴之上開特別背信重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪，想像競合犯修正前刑法第336 條第2 項之業務侵占罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日