最高法院109年度台上字第3717號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3717號

上訴人

陳則維

選任辯護人

楊俊雄律師

上訴人

王崇合

　　　　　　邱邦威

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9 月24日第二審判決（108 年度上訴字第1275號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署104 年度少連偵字第108 、118 號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人3 人）有如其事實欄所載之共同殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判仍論處丙○○成年人與未滿十八歲之人共同犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑5 年4 月）；維持第一審關於論處甲○○、乙○○成年人與未滿十八歲之人共同犯殺人未遂罪刑（均處有期徒刑5 年4 月）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決認定：甲○○與少年林○峰（詳細個資詳卷），於民國104 年6 月18日晚間某時，在新北市新店區北新路與檳榔路路口處，與少年葉○鋒、馮○嘉（詳細個資詳卷）因行車糾紛而致生衝突，上訴人3 人與少年黃○惟、江○修（詳細個資詳卷，所涉共同殺人未遂部分，分別經臺灣臺北地方法院以107 年度少訴緝字第1 號、106 年度少訴字第5 號判決有罪確定）、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣、王○宏（詳細個資詳卷）知悉此事後，均心生不滿，遂於同日晚間11時許，「基於傷害之犯意聯絡」，由江○修、黃○惟各持西瓜刀1 把，其他人徒手或手持甩棍、球棒等器械，前往新北市新店區三民路某址之葉○鋒住處，「欲找葉○鋒尋仇」等情（見原判決第1 頁倒數第2 行至第2 頁第14行），係認甲○○與林○峰與葉○鋒、馮○嘉因行車糾紛所生衝突，上訴人3 人夥同其他少年，基於傷害之犯意聯絡，「欲找葉○鋒尋仇」；於理由欄貳、一、㈣、3 、⑴則載敘：依憑上訴人3 人與證人王○豐之供證，或言及想了解林○峰與葉○鋒之衝突，或受林○峰之指示到場各等語，認上訴人3 人係因林○峰與葉○鋒先前衝突，而持甩棍及鋁棒等器具與眾人到場聚集，欲向葉○鋒尋仇，而欲以上開器具傷害葉○鋒及「包含丁○○在內之葉○鋒友人」等旨（見原判決第12頁倒數第7 行至第13頁第10行）。惟原判決事實欄並未認定上訴人3 人尋仇之對象包含被害人丁○○；且理由欄所依憑上訴人3 人之供述，均未提及上訴人3 人尋仇之對象包含丁○○，原判決事實及理由之認定及記載，即有矛盾，且理由失其依據。

（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍須受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難謂適法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定即明。殺人與傷害之區別，應視行為人於加害時是基於使人死亡，或使人受傷之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及是否自行停手，並非據以區別殺人與傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。共同正犯因具有犯意聯絡、行為分擔，固須就其等犯罪之全部結果共同負責；然如犯罪結果，並非在原來犯意聯絡之範圍內，而係其中部分人員變更原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後之行為和結果，祇能由具有此後犯意聯絡之行為人自行或共同負責，先前僅具輕罪行為犯意聯絡之共同正犯並不及之。又此犯意提升之事實認定，須以證據證明之，並應於判決理由內詳加說明。原判決認定：上訴人3 人夥同上開少年，在葉○鋒住處附近等候，見葉○鋒之友人丁○○到場後，「因黃○惟與丁○○前有嫌隙」，故黃○惟一見面時即大喊：「就是他，打…」，使上訴人3 人與手持西瓜刀之江○修、黃○惟在此情緒激化下，逾越原先共同傷害之犯意，轉變而提升為縱使丁○○遭攻擊致死亦不違背本意之不確定殺人犯意聯絡，分持西瓜刀、甩棍、甩棒及鋁棒等器械，並與自始基於傷害人之犯意，並持安全帽或徒手之其餘少年，除朝丁○○之腹、手、頭、臉及後背等部位攻擊外，先後以刀刃砍殺或猛烈毆擊造成丁○○受有重大創傷（嚴重程度達創傷嚴重分數16分以上）、複雜性右側腹壁開放性傷口約30公分併腸子露出、右手大拇指斷指、左側掌骨骨折、左肘側部（7 ×5 公分）開放性傷口併肌肉層撕裂傷、上唇穿刺傷、左側頭部5 ×1 公分開放性傷口、後背部兩處挫傷（9.5×0.2公分、4 ×0.2 公分）、後背7 至8 公分刀傷痕跡及左下腹部挫傷等傷害，丁○○因而生命垂危，幸經現場友人通知救護車送醫急救，始保住性命等情（見原判決第1 至2 頁）；於理由欄貳、一、㈣、3 、⑵至⑸、㈤載敘略以：黃○惟見丁○○到場後高喊：「就是他，打」後，上訴人3 人與江○修及黃○惟基於情緒激化，而提升犯意，轉變為殺人不確定故意之犯意聯絡，並持西瓜刀、甩棒、甩棍及鋁棒等器具往丁○○處等3 人衝去，衡以甩棍、鋁棒、西瓜刀等，均屬質地堅硬、鋒利之器具，可對他人身體或生命產生損傷，上訴人3 人仍執意上開作為，並交互利用，未見有何放棄或防止之舉，應認有殺害丁○○之不確定犯意聯絡，而負共犯之責等旨（見原判決第13至18頁）。惟原判決事實既認定上訴人3 人係出於傷害犯意聯絡，前往尋仇，尋仇之對象係葉○鋒，何以僅憑黃○惟見丁○○到場後高喊：「就是他，打」後，上訴人3 人即基於情緒激化，而提升犯意，轉變為殺人不確定故意？且事實認定係「黃○惟」與丁○○前有嫌隙（見原判決第2 頁第16、17行），究竟憑何認定上訴人3 人提升原來之共同傷害犯意，變為情節甚重之共同殺人不確定故意？且依何證據認定黃○惟改變為殺人犯意砍殺被害人時，上訴人3 人知悉，且基於殺人之犯意聯絡而共同參與？另原判決認定在場之人一同衝向丁○○，何以只有上訴人3 人有共同提升犯意而排除其他少年？此攸關上訴人3 人是否成立共同殺人未遂罪，自有詳加調查、審究之必要。乃原審未就上開事項調查、說明，遽為較不利於上訴人3 人之認定，尚嫌理由不備，且採證標準不一，難認符合證據法則。

（三）兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，須行為人明知或可得而知，所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件。此項刑罰加重事由，自應於理由內詳載其依據，始為適法；且此所謂「成年人」，依民法第12條「滿20歲為成年」之規定，應指「行為時」係年滿20歲之人，而刑法關於責任能力之年齡乃指18歲有完全責任能力，兩者並不相同。原判決事實欄所載事發之時間為104 年6 月18日晚間11時許，惟依卷內資料，丙○○係84年10月12日出生，有其個人戶籍資料查詢結果表可稽，其行為時係18歲以上未滿20歲之人，似非上開條文中所稱之「成年人」。又原判決理由載述上訴人3 人與少年黃○惟、江○修共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑等語（見原判決第19頁倒數第4 至11行）。然原判決就上訴人3 人何以知悉或可得而知黃○惟、江○修為少年？並未敘明其所憑之依據及認定之理由，亦有判決適用法則不當及理由不備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違法，已影響於事實確定，本院尚無從自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑