最高法院109年度台上字第3869號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3869號

上訴人

張金輝

上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度上訴字第1583號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17732號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人張金輝有其事實欄所載於行竊過程中，遭告訴人廖振結發現後，竟基於脫免逮捕而施強暴之犯意，持粗長角材木棍追打廖振結，致廖振結受傷，且當場頭暈而難以抗拒，上訴人即乘隙騎乘作案用機車及竊得之物品逃逸之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯準強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：㈠、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（該法規在上訴人行為後之民國107年8月10日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」）之規定，偵查人員於調查犯罪過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人時，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」。供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊、規格差異過大或具有暗示效果之照片指認。指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以預防指認錯誤之發生。卷查，告訴人廖振結於107年3月22日第 1次警詢時就犯罪嫌疑人特徵之描述，僅稱：「看他的樣貌和口音好像是外籍勞工，穿著一件黑色外套和卡其長褲，頭戴安全帽，年齡目測約30歲左右」等語，除口音及年齡外，餘似未見外觀、身形等特徵為指述，惟其在同年4月1日第 2次警詢時，竟可就警方出示之犯罪嫌疑人紀錄表進行指認時，明確指出其中編號四（按即上訴人）即為犯罪嫌疑人，並自認確信程度達百分之90等情（見偵查卷第6至8頁），其中原由，依原判決理由所載，係因接受廖振結報案之員警劉立夫將廖振結用手機錄到的嫌疑人影像，拿給派出所裡其他同事看，經承辦過上訴人案件之同事認出上訴人，劉立夫警員遂將上訴人之照片做成指認表請廖振結指認，廖振結遂認出是上訴人等情（見原判決第5 頁第12行以下），似謂警員經由之前辦案經驗得知犯罪嫌疑人為上訴人，乃將上訴人與他人之照片共 6幀混合編號予廖振結指認。但觀諸上開警卷之指認照片似未全符合廖振結第 1次警詢時所稱「好像是外籍勞工」「約30歲左右」之犯罪嫌疑人特徵，則其於第 2次警詢所為之指認，有無係受承辦警員誤導之可能，已非無疑。又廖振結於第一審證稱：「他行竊時有戴帽子，竊賊從貨櫃屋走出來時，我就有確認他的身高及臉型，但他要追打我時，我就跑了，所以我沒有機會去確認他的特徵」「（審判長問：你剛剛提到有注意到竊賊的身高、臉型，有注意到他的牙齒嗎？）沒有」「（審判長問：當時竊賊在說話時，你有注意到他的嘴吧的部位嗎？）沒有，太急迫了」「我不曉得當時拍攝的人門牙是否完整，因為當時太急迫了，他在裡面，我在門口拍，近在咫尺而已，他拿棍子我就怕了」「（審判長問：你聽到被告講這幾個字〈指不要拍〉時，有當時的口音嗎？）當時他的口音較偏向山地人的口音，與現在不同，他案發時聲音沒有那麼大，比較小，與現在不同」等語（見第一審卷第 112頁正面、第 113頁正反面），是依廖振結所述案發當時之急迫情狀，其能否具體描述並指認犯罪嫌疑人，自屬可疑。且依卷附之上訴人戶籍資料查詢結果（見偵查卷第13頁），上訴人為本國籍，無原住民身分，似與廖振結於第 1次警詢或第一審指證犯罪嫌疑人之口音疑為外籍勞工或原住民迴異。原判決未遑根究明白，以廖振結於偵查及第一審中均當庭明確指認上訴人為竊賊，而遽謂廖振結對於上訴人長相印象深刻而能一眼認出，應無錯認之情形，其理由自嫌疏略而難昭折服，而有調查未盡及理由不備之違法。㈡、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎。又審判中證物之調查，如該證物係由法院或檢察官透過直接之感官作用，就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此種證據資料獲取之方式，即屬刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分，自應依同法第42條第 1項規定，製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。倘未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程序，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之基礎，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。依原判決理由之說明，係以第一審法院勘驗被害人廖振結所提供之手機錄影檔案結果，該竊賊為男子、膚色較黑、身材不胖但身高頗高，核與上訴人面貌及自稱身高183公分、體重78 公斤之身形確實極為相似，亦與上訴人於107年3月26日案發後4 日為監所機關所拍攝之照片身形相同等情，資為採信廖振結指認上訴人犯罪之依據（見原判決第 4頁倒數第10行以下），然稽之第一審勘驗筆錄所載（見第一審卷第31至35頁），並無上述竊賊膚色較黑、身材不胖但身高頗高之記載，且卷內似無法院有經勘驗前揭影像內竊賊之面貌、身形與上訴人極為相似，及與上訴人於案發後 4日為監所機關所拍攝之照片身形相同而製成筆錄並經合法調查之資料，遽採其逕行查驗之結果，為認定犯罪事實之依據，所踐行之訴訟程序難謂適法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純