109年度台上字第3915號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：110 年 12 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3915號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官蕭方舟上　訴　人即　被　告　許富男選任辯護人　朱俊雄律師上　訴　人即　被　告　莊金清選任辯護人　蕭仰歸律師高明哲律師上　訴　人即　被　告　洪陳慶選任辯護人　洪國勛律師廖堃安律師上　訴　人（被　告）　喻銘鋒選任辯護人　蕭仰歸律師高明哲律師丁中原律師上　訴　人（被　告）　黃駿秀選任辯護人　林慶苗律師上　訴　人（被　告）　曾均凱選任辯護人　陳振瑋律師上　訴　人（被　告）　莊光映選任辯護人　鄭洋一律師江肇欽律師劉紀寬律師上　訴　人（被　告）　張堯田選任辯護人　李永裕律師彭祐宸律師上　訴　人（被　告）　邱燕輝選任辯護人　張宇蟬律師上　訴　人（被　告）　柯宗明選任辯護人　黃博彥律師上　訴　人（被　告）　楊財欽選任辯護人　黃英哲律師上　訴　人（被　告）　白子正選任辯護人　郭玉健律師上　訴　人（被　告）　朱賓誠選任辯護人　陳振瑋律師上　訴　人（被　告）　陳明豊選任辯護人　林淑惠律師上　訴　人（被　告）　湯憲金選任辯護人　羅凱正律師陳博文律師上　訴　人（被　告）　杜陳吉虞君祥李泰興上三人共同選任辯護人　張振興律師上　訴　人（被　告）　羅金都選任辯護人　劉博文律師王綱律師謝玉玲律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年 5月28日第二審更審判決（104年度重矚上更㈠字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第6676、8646號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許富男、莊金清、洪陳慶、喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、陳明豊、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興、羅金都有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。理由壹、本件原審審理結果，認定上訴人即被告許富男、莊金清、洪陳慶、上訴人喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、陳明豊、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興、羅金都（以下或稱許富男等人）分別有其犯罪事實（下稱犯罪事實）或附表（下稱附表）壹至柒相關所載違反政府採購法及貪污、行使公務員登載不實文書各犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯或修正前牽連犯，從一重論處：㈠許富男、喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、莊金清、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、洪陳慶、陳明豊（或連續、共同連續）依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（或不正利益）罪刑；㈡許富男、湯憲金共同（或共同與）依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂罪刑；㈢朱賓誠、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興共同（或共同連續與）依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；㈣湯憲金、羅金都共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪刑，並諭知相關沒收、追徵。固非無見。貳、惟查：一、依原判決理由之記載，許富男、黃駿秀、莊光映、張堯田、柯宗明、湯憲金及其等辯護人，就證據能力部分，已陳明爭執共同被告或共犯湯憲金、蔡聰興（已歿，經判決不受理確定）、杜陳吉、虞君祥、李建福（經判處罪刑確定）於法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）或檢察事務官詢問、蔡聰興以被告身分於檢察官訊問（未經具結）時之供述、羅金泉或許文隆（均經判處罪刑確定）於偵查中陳報之公務員收賄確認表、再確認表或一覽表（下稱公務員收賄確認表等）、杜陳吉製作之筆記本（下稱杜陳吉筆記本）等相關證據能力，原判決經審酌後，均認定有證據能力（原判決第32頁第17行至第35頁第4行、第37頁第18行至第39頁第8行、第50頁第11行至第53頁第 4行），並援為認定許富男等人相關犯罪事實之部分證據。但：㈠依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢（包括於調查局、檢察事務官詢問）陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，如未經調查，單純以警詢之陳述距案發時間較近，或非在被告面前陳述，較無來自被告在場之壓力等情，即逕謂先前陳述具有較可信之特別情況，則因警詢陳述，恆較審判中之證言接近案發時間，記憶應更鮮明，依詢問時序亦較少受到外界干擾，豈非造成該審判外陳述之證據價值，直接容許優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之結果，自不符立法本旨。至所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。判決理由應扼要敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決就同案被告湯憲金、蔡聰興、杜陳吉、虞君祥、李建福於調查局或檢察事務官詢問筆錄等供述證據是否具備傳聞法則例外規定要件，而得賦予證據能力，未依前揭要件為具體之論述，僅泛稱「本案所據以引用共同被告、共犯於調查員、檢察事務官詢問時所為之陳述，雖與彼等於審判中就業者有無行賄公務員，公務員有無收受賄賂（不正利益），與轉帳傳票、報銷清單、杜陳吉筆記本、羅金泉、許文隆所制之公務員收賄確認表、公務員收賄部分再確認表、公務員收賄一覽表及廖學德分配表所為陳述有所出入，惟衡量共同被告、共犯於調查員、檢察事務官詢問時較少權衡利害得失，較無來自他共同被告之壓力，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力」等旨（同判決第34頁第27行至次頁第 4行），既未就上開共同被告、共犯於調查局、檢察事務官詢問當時之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其等信用性無虞；對該審判外陳述如何係證明許富男等人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未為必要之說明，即分別執為許富男、張堯田、湯憲金犯罪之部分論據，採證有違證據法則並有理由欠備之違法。㈡被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，說明其判斷理由，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決理由說明：共同被告或共犯，於偵查中在檢察官面前以被告地位所為之陳述，雖未具結，惟與其等受交互詰問時所述繁簡不一，於程序上既有前述特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，應認有證據能力等語（同判決第39頁第 4至 8行）。惟就所指共同被告蔡聰興以被告身分於檢察官偵查中未經具結之陳述，有如何與審判中不符，又究竟何以符合可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條之2規定例外賦予其證據能力，並未論列說明其判斷理由（所稱「有前述特別可信之情況」，依上開㈠之說明，亦於法未合），逕採為認定許富男犯罪事實（壹、乙）之部分依據（同判決第115頁第30行至次頁第2行），揆之上開說明，亦有違背證據法則及理由欠備之違失。㈢刑事訴訟法第159條之 4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程持續、規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載，且符合規律、準確之要件。至基於「備忘」之目的所製作非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，如備忘錄、日記、便條等，必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，且由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得依同條第3款規定作為證據。原判決說明杜陳吉筆記本，係通常業務過程不間斷、有規律而準確之紀錄，且係印象清晰時所記寫，無預見日後會被提供作為證據之偽造動機，虛偽可能性甚小，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之4第2款得為證據等旨（同判決第52頁第12至30行）。卷查：杜陳吉筆記本所載內容（見第6676號偵查卷㈢第103至134頁，第一審卷㈧第177至257頁背面），依各日期、通訊錄等之記載，非僅記載公務行程，似屬私人備忘性質之紀錄，如何得認係從事業務之人於例行性業務過程中所製作之紀錄文書、證明文書？又杜陳吉於第一審供稱：筆記本加上報銷清單就會正確，但還是以報銷清單記載最準，因為錢是由報銷清單裡面出來的，（問：報銷清單未記載，但筆記本有記載，有否交付這筆賄款？）應該是報銷清單記載有才有給付（見第一審卷第86頁）。如若非虛，杜陳吉筆記本之記載與報銷清單似有未盡一致之情形，如何認符合準確之要件？原判決未為充分之說明，逕認符合刑事訴訟法第159 條之4「第2款」傳聞證據之例外規定，並資為認定黃駿秀、莊光映、張堯田犯罪之部分依據（同判決第205、206、221、222、228、233、235、237、239至241、243頁），容有可議。㈣羅金泉、許文隆於偵查中呈報予檢察官之公務員收賄確認表等，屬被告以外之人於「審判外」之書面陳述，為傳聞證據，與渠等於「審判中」之言詞陳述性質有別，是否符合傳聞例外規定，應依刑事訴訟法第159條第1項或第159條之1至之5 規定予以審酌。原判決理由說明：前揭公務員收賄確認表等之記載經第一審引用之部分，業據羅金泉、許文隆於第一審受詰問時確認無誤，屬其證詞之一部分，亦有證據能力等旨（同判決第52頁末行至次頁第4 行），就被告以外之人於「審判外」或「審判中」之陳述未予釐清分辨，且未敘明該等審判外陳述符合傳聞例外之理由，逕採為黃駿秀、柯宗明有罪論據憑據之一（同判決第201頁第29至31行、第272頁第10 至15行），亦有未合。㈤上開㈠、㈡、㈣部分，本院前次發回意旨已指明，原判決未予究明，致該瑕疵仍然存在。二、原判決於理由分別臚列許富男等人及其辯護人爭執所載傳聞供述之證據能力，另泛謂：除上開被告及辯護人爭執之證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、許富男等人及其辯護人於準備程序及審理均表示同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前，俱未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經審酌後，依同法第159 條之5第2項規定，認有證據能力（同判決第57頁第8 至17行），似認除所載各該爭執部分外，其餘經採為證據之被告以外之人於審判外之陳述均經許富男等人同意做為證據。然依原判決及卷證所載，經採為喻銘鋒等人不利認定之湯憲金、杜陳吉、許文隆、虞君祥、陳思明（經判處罪刑確定）於調查局或檢察事務官詢問時之陳述，或杜陳吉筆記本、公務員收賄確認表等，分別據喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、莊金清、邱燕輝、楊財欽、白子正、朱賓誠、洪陳慶、湯憲金或其等辯護人爭執相關證據能力（見更一審卷㈠第233 、333、486頁，卷㈡第23頁，卷㈣第105 、126、127、135、149頁，書狀卷㈠第413 、415、416頁，書狀卷㈡第699至701頁；上訴卷㈦第94、104 、106、122、142、143、152、166、171、176頁，卷㈧第32頁，卷㈨第67頁背面、第68、160、163頁，卷㈩第138、139頁），原判決認其等對各該證據同意有證據能力，與卷證不符，其證據能力之說明同非適法，逕採為上揭喻銘鋒等人犯罪之部分證據，自屬採證違法。三、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音作成之譯文，屬於文書證據之一種。倘當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，固得採為判決之依據。惟如當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第 2項之規定，勘驗該通訊監察之錄音，以確認該錄音聲音是否為譯文所載通話者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者作證，或為其他適當之調查，始足作為判斷之依據。原判決引用湯憲金、蔡聰興、楊樹林彼此間之通話內容作為許富男有犯罪事實壹、乙、丙犯行之證據之一（同判決第114頁第15行至次頁第17行、第117頁第26行至次頁第 9行、第121頁第28行至128頁、第131頁第6行以下），同時說明雖許富男之辯護人爭執該等通話內容之證據能力，然該紀錄係屬從事業務之人於業務上或通常業務過程中所需製作之紀錄文書、證明文書，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第2款規定得為證據等旨（同判決第53頁第13行以下），並於理由分別論述「通訊監察譯文」、「通話紀錄」具證據能力（同判決第48頁末行至第50頁第10行、第53頁第5 行至次頁第2 行），惟所稱「通話紀錄」究何所指？是否為依監聽錄音所製作之「通訊監察譯文」？何以得認係從事業務之人於業務上所製作之文書？許富男之辯護人爭執該「通話紀錄」之證據能力，是否對內容之同一性或真實性有所質疑？原判決均未釐清，並為必要之調查或說明，逕認屬傳聞法則之例外而有證據能力，並執為許富男有上開犯行之重要證據，不惟適用法則不當，併有理由不備、證據調查未盡之違誤。四、主文乃法院標明被告案件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由相連貫，若有衝突，即難謂非違法。查原判決主文第14項明載，洪陳慶「『連續』依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處（略）」，然依犯罪事實壹、丁、Ａ及附表柒、十四記載，僅認定其單次收賄犯行（同判決第24至26頁、第617 頁），理由內亦未說明認定洪陳慶成立連續犯之理由（同判決第 407頁㈨），其主文記載與事實之認定及理由之說明有明顯齟齬之違誤。五、數罪併罰宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第51條第 8款定有明文。申言之，判決宣告多數褫奪公權，若期間長短不一者，僅就其中最長期間執行之；若期間均相同者，則僅擇其一執行之；不能就各褫奪公權之最長期以上，各褫奪公權合併之期間以下，或以較短期間定其應執行之期間。依原判決主文第13項之記載，就朱賓誠所犯連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，及共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事2罪名，各宣告褫奪公權 2年、3年。則依上述規定及說明，原判決對於朱賓誠所宣告之多數褫奪公權，僅能就其中最長期即「褫奪公權 3年」執行之，乃主文竟宣告朱賓誠應執行「褫奪公權 2年」，顯與上揭規定有違，自有適用法則不當之違法。六、貪污治罪條例第 2條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，而同條例第3 條規定，與公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，則為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。兩者因身分規定有別，故於有罪判決書應於主文內分別記載是否具公務員身分，始為適法。原判決既認湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興雖不具公務員身分，但分別與具公務員身分之許富男或蔡聰興、陳思明、蘇新富、陳文慶、張慶福、陳福財、洪俊宏共犯貪污治罪條例之罪，乃依貪污治罪條例第3 條、刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯（同判決第400頁第2行以下、第403頁第19至21行）。惟於主文內，均未載明湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興不具公務員身分之旨，難謂允當。七、原判決就附表柒、九及十三、㈢所載柯宗明、朱賓誠數次收賄或經辦公用工程舞弊犯行，究應評價為接續犯之實質上一罪，或修法前連續犯之裁判上一罪，或分論併罰，未予認定並說明所憑，逕於主文為一罪（柯宗明部分原諭知「連續」，惟嗣以裁定更正刪除）之諭知，有理由不備之違法。八、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。㈠原判決認定喻銘鋒於附表柒、二編號1、2所示時地收受湯憲金交付之賄款各新臺幣（下同）30萬元、80萬元，係以民國94年9月13日、95年1月11日之轉帳傳票、報銷清單，資為湯憲金指證有交付該等款項予喻銘鋒之補強證據（同判決第195頁第11至25行）。然依卷附94年9月13日轉帳傳票、報銷清單及「湯憲金公司會計莊維玲 acc66檔電磁紀錄摘錄」所載（見第8646號偵查卷證物卷第 122頁，第6676號偵查卷㈢第170頁），該報銷清單上70萬元款項似為「94年9月13日」始自「台企汐止活存#2117 -8」帳戶提領，與犯罪事實記載湯憲金於「94年9月12日」交付賄賂予喻銘鋒（同判決第589頁），有所齟齬；95年 1月11日轉帳傳票、報銷清單（誤載為94年）雖有記載自上開帳戶提領80萬元，然上開電磁紀錄摘錄似無相應登載（見第8646號偵查卷證物卷第 160頁，第6676號偵查卷㈢第169至172頁），則湯憲金相關供述及上開轉帳傳票、報銷清單之記載是否正確無誤，尚非全無斟酌餘地。㈡原判決認定曾均凱於附表柒、四、㈠所載時地收受賄賂各20萬元，並依憑杜陳吉之供述，說明檢察官所指曾均凱曾將其中一筆款項退還，與卷證不符（同判決第 211頁第21行以下）。惟稽之卷證，杜陳吉供稱：我要強調，有些人收錢之後，有無退還給我老闆（湯憲金）我不清楚，因為有的人會把錢退給老闆，怕老闆問我，我才會記載那麼詳細（見第6676號偵查卷㈢第98頁背面）；湯憲金供稱：「我也曾叫我的經理杜陳吉拿一些錢給他們（曾均凱、莊光映），印象中有退回來過，但是否全部退回我不清楚」、「（退的方法有哪些？）一個是直接退給我，一個是直接退給杜陳吉」、「（曾經退給你的人有哪些？）……曾均凱也曾經退過20萬元」、「（有哪些人確實不收或退回？）……不是我經手的部分，印象中94年4、5月曾均凱、莊光映有各退20萬給我，退回時只打電話問我說那包東西有無收到」、「曾均凱打電話問我有無收到那包東西」等語（同上偵查卷㈣第19頁背面、第208、209頁，第8646號偵查卷㈣第265、266頁）。果若屬實，曾均凱等公務員若有退款，似可能未經由杜陳吉，而逕自退還湯憲金，則專憑杜陳吉供稱未收受或不知曾均凱退款，得否直接逕認其無退款情事？湯憲金上開供述何以不足為曾均凱有利之認定？如曾均凱確曾將其中一筆賄款返還湯憲金，其是否有收賄之主觀犯意？原判決就上開疑點未詳加調查說明，遽為曾均凱不利認定，亦有調查未盡及理由欠備之可議。㈢原判決認定附表柒、十四洪陳慶收受許文隆交付之賄款 3萬元，係以許文隆之供述、公務員收賄確認表等及許文隆因公共危險（酒駕）遭判刑之判決書及前案紀錄表為其論據（同判決第 323頁第19行至次頁第26行）。然洪陳慶自始否認有以任何名義向許文隆行求、期約或收受賄賂，而上開公務員收賄確認表等係許文隆於案發後依檢察官指示所製作陳報（見第8646號偵查卷㈣第210至231頁），果具證據能力，仍屬與許文隆之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格。至於許文隆另案判決書及其前案紀錄表，似僅止於證明洪陳慶曾告知許文隆其因酒駕遭判處罰金刑之事實，如何足以擔保許文隆指證洪陳慶以此為藉口索賄，其並因此交付賄款屬實，原判決未為完備之說明，逕執為許文隆指訴之補強證據，而為洪陳慶不利之認定，殊嫌速斷，同有理由欠備之違失。㈣原判決認定陳明豊於附表柒、十五所示時地收受虞君祥交付之賄款 1萬元，係以虞君祥之供述、卷附國泰營造股份有限公司（下稱國泰公司）94年 1月20日報銷清單為主要論據（同判決第328頁第18行至次頁第8行）。依卷證所載，陳明豊始終否認收受賄賂，而虞君祥於（95年 4月25日）檢察事務官詢問時，經提示國泰公司相關轉帳傳票、報銷清單予其辨認後，供稱：陳明豊沒拿錢，我退還公司等語（見第8646號偵查卷㈢第137、138、144頁），於第一審（95年9月11日）仍供承：95年4 月25日檢察事務官詢問筆錄是正確的，陳明豊等4人我可以確認都沒有拿錢等語（見第一審卷㈢第229、230頁），嗣（96年4月23日）雖改稱曾交付賄款予陳明豊，但籠統稱：尾牙時我「印象中」有拿錢給陳明豊，「應該是」94年，不能確定何時交付（見第一審卷第99、107、108頁），記憶似有未清，何以較先前明確陳述更為可信，原判決未詳加析究，逕認其翻異之詞可採，自難昭折服。又原判決就其餘報銷清單記載陳明豊收賄（即附表拾壹、十三編號1至4被訴職務上收受賄賂）部分，有認屬虞君祥虛報，不足以判定陳明豊收賄，而不另為無罪之諭知（同判決第477 至480 頁），且虞君祥供稱：好像有分隊不收報銷清單上所載加菜金，但不記得何分隊（同上卷第100 頁），如均無訛，該報銷清單所載與實際支出情形非必全然相符，是否足以佐證虞君祥指訴交付陳明豊賄款非虛，容非無疑。原判決就上開有利陳明豊事項未予釐清並為必要之說明，難謂適法。㈤關於張堯田、邱燕輝、柯宗明收受賄賂或不正利益金額： ⒈就張堯田對於職務上之行為收受不正利益部分，依附表柒、、㈡記載：張堯田於（編號1）93年10月8日、（編號2）94年2月 4日與（非公務員）施育榮共同接受杜陳吉招待至理容店消費，各次花費9,200元、7,200元，因無資料顯示如何分配，故採取有利之方式，由 3人均分，張堯田各收受3,066元（小數點以下不計）、2,400元之不正利益（同判決第 601頁）。然依原判決及卷證所載，上開編號1之轉帳傳票金額記載「 11,730」（見第8646號偵查卷證物卷第33頁，同判決第 242頁第24行），與附表所載金額9,200 元，已有歧異；且杜陳吉於第一審供述：如果花費1萬多元或7,200元，應該是很多人去，不只張堯田、施育榮 2位，我現場的員工或客戶也可能去（見第一審卷第79至81頁，同判決第242頁第26行、第243頁第14、15行），倘所載無訛，至所載理容院消費者似非僅杜陳吉、張堯田、施育榮3人，原判決將消費總額由3人均分，據以認定張堯田收受之不正利益金額，與卷證難謂相符。 ⒉就邱燕輝對於職務上之行為收受不正利益部分，於附表柒、、㈡記載：邱燕輝於（編號1）93年7月19日、（編號2）同年11月5日、（編號3）94年2月1日、（編號4）同年12月19日分別接受杜陳吉招待用餐，各花費3萬5,500元、2萬4,000元、3萬2,000元、2萬4,770元，因無資料顯示如何分配，故採取有利之方式，由參與人數（依序為7人、2人、4人、2人）均分，邱燕輝各收受5,071元、 1萬2,000元、8,000元、1萬2,385元（同判決第603至 605頁）。惟原判決未說明認定各次聚餐人數之依據及理由，且所認定之人數與所引報銷清單、轉帳傳票之登載科目名稱細項等內容，或杜陳吉供稱：（編號 1）不只上面這些人，還有客戶及同事，（編號 2）這個金額應該很多人，不只請邱燕輝，我很少跟他們單獨吃飯，都是很多人，（編號 3）當天也不只他們 3人等語（同判決第261頁至265頁，同上證物卷第6、94頁），均未盡相合，自有可議。 ⒊就柯宗明對於職務上行為收受賄賂犯行，於附表柒、（編號 1）之「被告收賄之時地、方式及金額」欄載稱：柯宗明擔任道路組組長任期內，每遇羅金泉所經營之公司得標工程，即於得標後1、2日內，以財務困難借款之名義，向羅金泉索賄，羅金泉則於得標後 1星期內，分別交付約20萬元至30萬元，共計 140萬元予柯宗明；於「職務上之行為」欄則論述：羅金泉為求柯宗明於所載職務範圍內，在其所經營之祥恩營造有限公司（下稱祥恩公司）承包之92 年度道路預約維護工程第1標、第3標、第7標，實際施作之93年度道路預約維護工程第 2標給予便利及協助，於上開工程施作、驗收、請款時能加快核章速度，使工程順利等旨（同判決第605頁），似認柯宗明於前揭4工程標案收賄，每次20萬元至30萬元，則其所收受之賄款總額至多120萬元，乃原判決認定柯宗明收受賄賂共計140萬元，事實之認定，前後記載不相一致，容有理由矛盾之違誤。 ⒋上述張堯田、邱燕輝、柯宗明收受賄賂或不正利益金額數額，與渠等犯罪所得之認定、應宣告沒收及追徵金額若干、量刑審酌等至有關係，原審未全般審酌卷內證據資料，逕為前開認定，並為相關沒收追徵之諭知，難謂適法，同有理由欠備、調查未盡之違失。㈥依犯罪事實壹、甲之記載，係認定羅金都代表一亨營造有限公司（下稱一亨公司）、惠邦實業股份有限公司（下稱惠邦公司），與所載湯憲金、廖學德等多人，共同意圖影響決標價格並獲取不當利益，自92年起自至94年 3月間止，針對交通部公路總局第一區養護工程處（下稱公路總局一區處）、臺北市政府工務局養護工程處（後更名為臺北市政府工務局水利工程處，下稱養工處）發包之道路瀝青工程，提高投標金額作為圍標金，與未得標或未競標之廠商均分不法利益，而協議廠商間不為投標或不為價格之競爭（即圍標），理由內說明以廖學德之供述及其製作之分配表為主要認定依據（同判決第62頁第17、18行、第63頁第12行以下）。惟羅金都始終否認有圍標行為，且：⒈依原判決引據廖學德之供述：在94年 1月以前，羅金都標到工程應該要拿錢出來卻沒拿，我還有跟羅金都吵架，羅金都是中途參與，要收錢時就推託說不知道這件事，後來就不了了之等語（同判決第64 頁第2至5 行）。倘若非虛，羅金都標到工程未依協議給付圍標金，究係其事後毀約或自始未參與圍標協議？「中途參與」所指為何？羅金都是否自「92年起」即參與圍標或嗣後方加入？實情為何？原判決俱未釐清，致此部分事實仍有未明。⒉依卷證及原判決所載，羅金都於原審已否認94年5 月之前參與惠邦公司之經營，並提出惠邦公司登記資料為憑（同判決第58頁第26、27行，更一審卷㈡第271 、279至282頁背面、卷㈣第351 至353頁、書狀卷㈢第577頁），理由內說明羅金都不爭執其為惠邦公司實際負責人（同判決第66頁第19、20行），與卷證難謂相符，復未敘明羅金都提出之惠邦公司登記資料何以不足為其有利之認定，併有理由不備之違法。⒊依原判決認定之事實，羅金都為均分圍標之不法利益，以一亨公司名義參與附表參編號1 、3至6（養工處「92至94年」）工程之圍標，然卻於附表陸編號九記載其就該部分未分得圍標金（同判決第585 頁），不無矛盾。⒋廖學德就其製作之分配表供稱：分配表是94年3 月之後做的，我把資料登記起來，最後再做分配表，這個表不是開完標以後做的，是預計，事先就做的，有時中途會出狀況（例如突有外人加入）就會不一樣，假如順利的話就照這個表，結果好像亂掉了，就算了等語（同判決第63頁第24、25行，更一審卷㈢第 177、178、180頁），似自承所製作之分配表與實際執行情形不盡一致，原判決未詳加調查究明，遽行逕採為不利羅金都之認定，並憑以計算其收受（附表陸）圍標金之部分依據，尚嫌理由欠備。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定有明文。且基於證據共同原則，亦即就本案同一訴訟程序中之共同被告，犯罪事實彼此間具有關聯性、整體性，事實審法院仍應綜合全部證據為整體觀察，不得割裂而為分別評價。羅金都及其辯護人所爭執廖學德製作分配表之憑信性，與湯憲金所涉違反政府採購法部分，同有利害關係，其上訴理由雖未指摘及此，其利益仍應及於湯憲金，而認其採證同有違誤。九、證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依原判決犯罪事實壹、乙之記載，係認定許富男向羅金泉收受1,180萬5,040元之權利金（賄賂），理由內說明以卷附養工處95年12月14日北市工水工字第 00000000000號函文檢送之「93-95（至 8月1日止）年度道路銑鋪工程數量資料」所載「使用（瀝青）數量」為其計算依據（同判決第111頁第3行以下）。但稽之卷證，羅金泉於偵查中供稱：是得標後就要給權利金，不是工程完工後才給，要看合約計算總噸數乘以60或70元，我手上合約被調查局拿走了無法計算總噸數（見第8646號偵查卷㈡第188、190、233頁，卷㈣第203頁）；湯憲金於偵訊中供承：「（給議員 100元權利金是以開標合約還是以結算合約噸數計算？）我們通常以開標合約，因為我們在開標後一個星期到一個月內要給錢」等語（同上卷㈣第264 頁），似指許富男收受權利金，係以開標合約所載為憑，而非完工後實際使用瀝青數量計算。然上開「93 -95（至8月1日止）年度道路銑鋪工程數量資料」，標明「使用數量」（單位噸），更有記載為「0 」者（見第一審卷㈨第48、49頁），則所載數量依據為何？是否與合約記載相符？即非無疑，此與許富男犯罪情節、科刑輕重及沒收金額之認定攸關，原審未調查釐清，逕以上開養工處函覆資料所載「使用數量」計算許富男收受權利金數額，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。十、採為判決基礎之證據資料，必須經過法定之調查程序，以顯出於審判庭，俾使參與訴訟之人得有明白辯論之機會，始與直接審理及言詞辯論主義相符。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原判決關於湯憲金犯罪事實壹、丁之Ｂ、Ｃ所示貪污犯行，採為判斷依據之周德福、杜奇清、陳福財、周文騰、蘇新富、陳文慶、王維崇、洪俊宏相關供述，除杜奇清、周德福、王維崇於上訴審之陳述外，其餘各該證人於偵查或審理之陳述，依更一審（109年2月13日）審判筆錄之記載，審判長似未踐行向當事人、辯護人依法提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序，予以湯憲金及其辯護人辯認及辯論之機會，其踐行之訴訟程序難謂適法。十一、法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212 條定有明文。審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現存物體（包含人之身體）狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過程，依其認知，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。勘驗之目的，在於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發見證據及犯罪情形，作為證據資料。故同法第42條第 1項明定勘驗應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。所稱其他必要之事項，係指應記載勘驗始末及其內容，並履行法定之方式而言。原判決關於楊財欽部分，理由載以：卷附報銷清單後附手寫筆記之「楊副總」 3字，與湯憲金親筆書寫於筆記本上之「楊副總」 3字，以肉眼觀察，其運筆之態勢、筆畫特徵、字體樣式、字畫長短與位置，均顯然相似，亦無任何筆跡停頓遲滯之情，堪認係湯憲金所書寫；比對上開報銷清單與手寫筆記之字跡，並不相符，「楊副總」與「楊總」之「總」字，明顯有異，應係不同人書寫，資為楊財欽不利認定之部分依據（同判決第 277頁末行至次頁第21行），似以勘驗比對前開筆跡為證據方法。然原判決並未說明已依勘驗之規定，製作勘驗筆錄，且未於審判期日就比對之結果依法踐行調查程序，給予當事人、辯護人辯論之機會（見更一審審判筆錄），遽以自行比對筆跡，為楊財欽不利之認定，依上開說明，於法未合。十二、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第65條第 2項、第66條、第71條第 2項分別定有明文。原判決認定湯憲金就犯罪事實壹、丙、丁之犯行，分別論以共同與依據法令從事公務之人員藉勢勒索財物未遂、共同連續與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事罪刑，同時具有證人保護法第14條第1項、貪污治罪條例第8條第 2項前段、刑事妥速審判法第 7條（犯罪事實壹、丙部分尚有刑法第26條、第31條第1項）所規定之減刑要件，因證人保護法第14條第1項係規定「減輕或免除其刑」；貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第 7條僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該 3項規定減輕其刑時，自應先依後 2者規定減刑後，再依前者規定遞減之。本件原判決就湯憲金所犯前揭2罪同時適用上開3規定減輕其刑時，先依證人保護法第14條第1項減輕後，再依貪污治罪條例第8條第 2項前段、刑事妥速審判法第7條遞減其刑（同判決第409頁第 3行以下、第410頁第30行至次頁第4行、第414頁第8行至第417頁第19行），其適用法則難認允當。十三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決就張堯田、邱燕輝、朱賓誠、杜陳吉、虞君祥、李泰興所犯對於職務上之行為收受賄賂罪或經辦公用工程舞弊罪，除依相關所載之刑事妥速審判法第7條、貪污治罪條例第8條第 2項前段減輕其刑外，另說明衡酌渠等犯罪具體情狀，屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低之刑度猶嫌過重，犯罪情狀顯可憫恕，併均依刑法第59條規定酌減其刑等旨（同判決第 412頁第24行至次頁第16行）。但：㈠原判決先論述張堯田等人有刑法第59條情堪憫恕減刑之適用後，始說明渠等尚有刑事妥速審判法第 7條減刑之適用（同判決第414頁第 8行至第417頁第19行），則所稱縱宣告「法定最低度之刑」猶嫌過重，似未先審酌依刑事妥速審判法第 7條減刑後，即使科以該減輕或遞減輕後之最低度刑是否仍嫌過重，遽先依刑法第59條規定減輕其刑，其法律適用，自有違誤。㈡原判決認定杜陳吉、虞君祥、李泰興所犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，其法定最輕本刑為有期徒刑10年，原審既認其等同時符合同條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第 7條之減刑事由，依刑法第66條前段、第70條規定遞減後，其最低度刑為有期徒刑2年6月。原判決以量處所犯該罪法定最低度刑，仍嫌過重為由，據以適用刑法第59條規定後，所量處有期徒刑 2年10月（杜陳吉）或2年8月（虞君祥、李泰興），猶在依上開規定遞予減輕其刑後之最低度刑以上，顯不認當有所指「認科以最低度刑仍嫌過重」之事由，引用刑法第59條酌減其刑，同有判決適用法則不當之違法。㈢如依原判決所載，杜陳吉所犯上開之罪，符合貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第 7條、刑法第59條遞予減輕其刑等事由，即非當然不得量處 2年以下有期徒刑，乃原判決以仍無法諭知有期徒刑2年之刑為由，說明杜陳吉請求量處2年以下有期徒刑，於法不合等旨（同判決第413 頁第16至20行），亦有失當。十四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，固不得比附援引他案或同案被告之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。然於同一判決中，就所犯罪名相同、情節相若之同案被告，若未說明有何特殊個別事由或量刑基礎，而輕重相差懸殊，即於公平原則有悖，難謂為適法。原判決認莊金清犯對於職務上之行為收受賄賂罪，係相同於白子正、洪陳慶、陳明豊論以貪污治罪條例第 5條第1項第3款之罪，依相關犯罪事實及附表柒、六、十二、十四、十五之記載，渠等均僅收受 1次賄賂，金額依序為1萬元、9,000元、3萬元、1萬元（同判決第596、613、617、618頁），並於量刑理由泛稱審酌莊金清、白子正、洪陳慶、陳明豊身為公務員，竟貪圖小利，罔顧國家社會利益，浸蝕國民對公務廉潔性之信賴，其等品行、智識程度、犯罪動機、目的，本案犯罪情節、手段、犯罪所得、所生損害等一切情狀（同判決第424頁），量處莊金清有期徒刑3年8月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年10月，褫奪公權1年，量處白子正、洪陳慶、陳明豊各有期徒刑1年10月，褫奪公權1年，均減為有期徒刑11月，褫奪公權 1年。則莊金清與同案被告白子正、洪陳慶、陳明豊所犯罪名相同，情節相當，然原判決未具體說明其究有何特殊個別事由或量刑基礎，逕量處白子正、洪陳慶、陳明豊2倍之刑度，所為之量刑，不無偏失。十五、依刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該條項各款所列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑。所稱 2年以下，依同法第10條第1項規定，俱連本刑計算，故量處有期徒刑2年者，非不得宣告緩刑。原判決量處張堯田有期徒刑 2年，理由以其所量處之有期徒刑逾 2年，不符合宣告緩刑之要件之說明（同判決第417頁第21至27行），自有違誤。參、以上，或為檢察官、許富男等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該等有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。湯憲金（犯罪事實壹、甲及壹、丁）相關裁判上一罪之犯政府採購法第87條第 5項前段借用他人名義投標罪、刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪部分；暨原判決關於莊金清（附表拾壹、五、㈠編號 3、五、㈡）、洪陳慶（附表拾壹、十二、㈡、㈢）、喻銘鋒（附表拾壹、十四）、曾均凱（附表拾壹、三、㈠編號 2）、白子正（附表拾壹、十、㈠編號 2）不另為無罪諭知部分，係認與上揭喻銘鋒等人有罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均併予發回。又檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官並未對該部分聲明不服時，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，此為本院最近之見解。原判決理由欄Ｂ其餘關於黃駿秀、曾均凱、莊光映、莊金清、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、洪陳慶、陳明豊、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興、羅金都之部分，第一、二審均就該等部分不另為無罪之諭知，僅上載黃駿秀等人就有罪部分提起第三審上訴（檢察官雖就莊金清、洪陳慶有罪部分亦提起上訴，但未對渠等不另為無罪諭知部分聲明不服），依上述說明，各該不另為無罪諭知部分，即已確定，不在本院之審判範圍。另原判決就朱賓誠、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興關於犯罪事實壹、丁、Ａ（附表柒、一、十一、十三、㈢）部分，認以偷工減料等方式，向養工處詐取所示工程估驗款，該不法所得分別係由第三人上泰營造股份有限公司、國泰公司、祥恩公司取得（同判決第 427頁），如仍為有罪之認定，是否應開啟第三人沒收程序予以沒收、追徵，案經發回，並應注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 110 年 12 月 22 日刑事第九庭審判長法官段景榕法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 12 月 29 日

最高法院109年度台上字第3915號

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