最高法院109年度台上字第4061號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 09 月 24 日
• 法官: 郭毓洲、沈揚仁、林靜芬、蔡憲德、王敏慧
• 上訴人: 莊智宇

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4061號上　訴　人　莊智宇
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月13日第二審判決（108 年度上訴字第3021號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第24880
、24881 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊智宇有其犯罪事實欄一之 (一) 、（二）所載，未經許可而於民國105 年間委由不知情之人為其非法製造具有殺傷力之改造手槍1 支，復於106 年6 月間將上開改造手槍以新臺幣（下同）800 元販賣予蔣許祖禎（原名許祖禎）之犯行，因而維持第一審分別論上訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造改造槍枝罪及未經許可販賣改造槍枝罪，2 罪均依刑法第59條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑2 年6 月，均併科罰金5 萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑4 年，併科罰金8 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，並就販賣槍枝所得之800 元部分諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：
1.上訴人雖曾請他人就扣案槍枝貫通槍管內阻鐵，惟僅係供生存遊戲把玩之用，其下槍身為塑膠材質，無法承受子彈擊發之壓力，應不能擊發子彈而無殺傷力。內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告僅記載「車通槍管內阻鐵並加裝金屬襯管而成」云云，非但對槍管之厚度、材質（究係鋼鐵、銅、鋁鋅合金或其他金屬）未加以說明，且除槍管外，扣案槍枝之主要零組件材質為何，可否承受子彈擊發之膛壓？均屬未明。原審未依上訴人所請，以科學儀器鑑定本件扣案改造槍枝材質及以實射法鑑定該槍枝是否果有殺傷力，僅以目視之檢視法檢驗即認扣案槍枝具有殺傷力，復未就其鑑定作業流程及結果充分說明，就上開攸關上訴人改造槍枝是否既遂之事項均未為調查，遽謂扣案改造手槍具有殺傷力，而為不利於上訴人之認定，殊有違誤。
2.上訴人以1200元購得扣案手槍，用以玩生存遊戲，嗣因未再玩生存遊戲，適蔣許祖禎詢及該槍枝，遂將之以800 元出售予蔣許祖禎，並未向其兜售，亦無營利意圖，應屬轉讓行為，原判決認定上訴人此部分所為屬販賣行為，而論以販賣槍枝罪，實有違誤，復就伊所犯上開2 罪，每罪各量處有期徒刑2 年6 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑4 年，均屬過重而非妥適云云。
三、惟查：
(一)關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。又販賣槍枝罪以行為人主觀上意圖得利，而將槍枝以有償之代價販售於他人，即為已足，而不以實際獲益為必要。
(二)原判決依憑上訴人之供述、蔣許祖禎之證述、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、刑事警察局鑑定報告等證據資料，認定上訴人未經許可，而於105 年間某日，在桃園市○○區○○路0 號之鉅翔企業股份有限公司內，委託不知情之姓名、年籍不詳之成年外籍勞工，以操作鑽床車通槍管內阻鐵並加裝金屬襯管之方法，將上訴人於104 年間以1200元購買，本無殺傷力之仿CLOCK 廠半自動手槍1 支，製造為具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號0000000000）後持有之。其後於106 年6 月間某日，將該槍枝以800
元出售予軍中同袍蔣許祖禎等情。並說明：1.製造槍枝部分：槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，本件刑事警察局就扣案改造槍枝以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定後，確認擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力等情，有卷附刑事警察局鑑定書可稽（見107 年度偵字第7894號卷第48頁）。故本件扣案改造槍枝既經刑事警察局專業鑑定人員依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具有殺傷力，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，自得以該鑑定結果，作為上訴人有罪判斷之基礎，尚無將扣案手槍再送中央警察大學重複鑑定之必要。2.販賣槍枝部分：上訴人明知販賣槍枝乃違法行為，倘非有利可圖，衡情其應無平白甘冒被嚴查重罰高度風險，而無償轉讓予蔣許祖禎之理。況上訴人於104 年間購入本件扣案槍枝至106 年6 月間販出，已歷經2 年，若考量已經使用之期間及該槍枝之磨損程度等因素，計算折舊後之價值，其價格自不能等同於新品。故上訴人以800 元之價格出售，顯已考量上述各項因素，堪認其主觀上具有營利之意圖無訛。又第一審判決以上訴人所犯情節均有刑法第59條規定之適用，並以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，就其所犯前述2 罪，每罪分別量處有期徒刑2 年6 年，均併科罰金5 萬元，並定其應執行刑為有期徒刑4 年，併科罰金8 萬元。核其所處之刑暨所酌定之執行刑，均未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（法律之內部性界限）或濫用其裁量職權之情形，因認第一審判決量刑並無不當，而予以維持，已詳敘其憑據及理由。對於上訴人所辯本件扣案槍枝並無殺傷力，請求送其他機關重新鑑定，暨其主觀上無販賣槍枝營利意圖等節，均已詳敘其所辯何以不足採信，及無再行囑託鑑定扣案槍枝殺傷力必要之理由（見原判決第3 至5 頁），核無違誤。況第一審曾囑託法務部調查局就扣案槍枝以動能試射法鑑定，經該局函復稱難以實彈試射進行非制式槍枝之動能測試等旨（見第一審卷第169 頁）。從而，原審未依上訴人之聲請囑託專業機關依實彈試射法鑑定扣案槍枝之殺傷力，尚難指為違法。上訴意旨執上詞以指摘原判決違法，要非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴意旨所云，無非係對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，並就原判決已詳為指駁論斷之事項再事爭辯，並非具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，揆之首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日