最高法院109年度台上字第420號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第420號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠

上訴人

許慈忻

即被告

上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月2日第二審判決（108 年度上訴字第5號，追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4432號，107年度偵緝字第208號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決關於民國106 年10月18日三人以上共同詐欺取財未遂）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告許慈忻106 年10月18日三人以上共同詐欺取財未遂部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）刑。固非無見。

二、惟查：

㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。從而，從一重處斷論以重罪之罪名，其刑罰部分應依封鎖理論，適用重罪之刑罰，自無從再就輕罪刑罰諭知免除其刑。

㈡原判決依想像競合犯規定，從一重論被告以三人以上共同詐欺取財未遂罪，竟又就輕罪之參與犯罪組織罪刑罰，為免除其刑之諭知，有判決適用法則不當之違法。

三、檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、

㈠組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。

㈡原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號1至4）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、被告上訴意旨略以：

㈠其所犯之加重詐欺罪部分，因符合偵查及審判中均自白之要件，應適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，予以減輕其刑。

㈡其無犯罪前科，迫於扶養家人之經濟壓力，方一時失慮。且被告尚未因本案實際獲得報酬，參與犯罪程度輕微，坦承犯行，所犯罪數又較同案被告葉瑩瑩等人為少，然卻量處相同刑度，有違比例原則及平等原則。

三、惟查原判決維持第一審論處被告犯如其附表一編號1至4所示三人以上共同詐欺取財既、未遂各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、組織犯罪防制條例第8條第1項後段因偵查及審判中均自白，減輕或免除其刑之規定，係以犯該條例第3條之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織者為前提。原判決附表一編號1至4部分，並未論被告犯該條例第3 條之罪，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。

五、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（見原判決第11－13頁）。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，自難指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見及對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭