109年度台上字第4208號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：109 年 11 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4208號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升被　　　告　李朝陽被　　　告　陳茨白共　　　同選任辯護人　趙元昊律師被　　　告　簡榮春趙哲雄上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審更審判決（108年度重上更一字第63號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第15951號，97年度偵字第1723號，98年度偵字第19452 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李朝陽、陳茨白、趙哲雄部分及簡榮春被訴於民國96年5 月22日、95年3月16日、95年9月20日收受不正利益部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回部分（即原判決關於李朝陽、陳茨白、趙哲雄部分及簡榮春被訴於96年5 月22日、95年3月16日、95年9月20日收受不正利益部分）: 一、本件原判決以公訴意旨略以，被告李朝陽係前臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）工程品管科副工程司兼股長，為施工督導小組成員，負責衛工處辦理施工查核等業務，並受指派擔任工程驗收人；被告趙哲雄係衛工處正工程司兼任「三級品管督導小組」副組長，為施工督導小組成員，負責督導工程品質管理業務，並接受指派擔任工程驗收人，上開驗收人於工程驗收或查驗時，職務上應檢視道路面有無平整，道路瀝青路面銑刨、鋪設寬、厚度是否與合約相符，及驗收時至施工現場道路以逢機取樣方式，將道路鑽心取樣之試體，送至檢測單位並做成紀錄等工作；被告陳茨白係衛工處西區工務所副工程司兼主任，負責綜理工務所之自辦監造、委託監造業務及施工中審核廠商估驗及請款作業；被告簡榮春係工務局第一科技士，負責衛工處工程監辦、督導，監督衛工處辦理臺北市下水道工程案之查核作業，並受指派擔任工程監驗人工作等。詎㈠李朝陽、簡榮春共同基於對於職務上行為收受不正利益之犯意聯絡，於衛工處96年 5月22日辦理「第9期用戶排水設備工程第7標（士林區芝山國小附近地區，下稱9期7標）」工程之道路瀝青銑鋪工作查驗時，李朝陽、簡榮春分別擔任主驗人及監驗人，明知驗收人員須遵守政府採購法施行細則等相關法規，竟於當日驗收執行鑽心取樣18顆樣體時，尚餘8 顆樣體尚未實施鑽心，李朝陽、簡榮春擔任主驗人、監驗人，未依規定全程主持驗收及監視驗收程序，即離開驗收現場，任由廠商代表接續後續取樣作業，並接受廠商王璋勵招待至臺北市八德路4 段「祥禾園」餐廳飲宴，餐畢復接受招待至臺北市民生東路及林森北路一帶酒店（含女陪侍）消費，李朝陽、簡榮春分別因職務上之行為收受不正利益新臺幣（下同）6,800 元。㈡趙哲雄、陳清立共同基於對於違背職務之行為收受不正利益之犯意聯絡，施英雄、賴正隆則共同基於對於公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意聯絡，均明知有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司）、登揚營造有限公司（下稱登揚公司）之工程，有道路瀝青銑刨、加鋪之瀝青厚度均未達合約規定 5公分厚，有偷工減料之事實，於96年3 月30日衛工處辦理「第10期分管網工程第1標（下稱10期1標）」工程之道路瀝青銑鋪工作查驗時，趙哲雄、陳清立分別擔任主驗人及監驗人，竟於當日該工程驗收結束後，接受有盈公司施英雄招待至臺北市南港區「磚仔窯」餐廳飲宴，餐畢復接受招待至臺北市民生東路及龍江路上之「凱旋門理容院」按摩消費共8,000 元，收受不正利益，使登揚公司通過驗收，而為違背職務之行為。㈢陳茨白、簡榮春共同基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意聯絡，於95年衛工處辦理「第10期分管網工程第3標（中正區螢橋國中附近地區，下稱10期3標）」工程時，陳茨白係該工程主管，負有監督該工程案設計、監造各階段審核作業及施工中審核廠商估驗及請款作業，陳茨白、簡榮春於95年3 月16日，接受廠商中佑公司負責人邱敏錦招待至臺北市八德路4 段「祥禾園」消費1萬2,612元，由邱敏錦支付，續攤至臺北市民生東路及龍江路上之「凱旋門理容院」按摩，消費3 萬8,850元，亦由邱敏錦支付。95年9月間，辦理該工程修正契約總價時，同意中佑公司追加工程款1,113萬5,975元，並以衛工處95年9月19日北市工衛西字第00000000000號函向工務局申請，同時於翌（20）日，陳茨白、簡榮春2 人主動邀約邱敏錦見面，並接受招待至臺北市林森北路錢櫃KTV飲宴計3,000元，席間並請「凱旋門理容院」及「383 酒店」女性服務員陪酒飲宴消費，數日後，該變更設計案即順利通過，而為職務上之行為。㈣陳茨白基於職務上之行為收受不正利益之犯意聯絡，於96年7 月11日衛工處辦理「10期3 標」工程辦理驗收時，陳茨白兼任協驗人，簡榮春則為監驗人，於驗收結束後接受邱敏錦招待至前開「凱旋門理容院」按摩消費，接受不正利益共1萬6,450元，而為職務上之行為，使中佑公司通過驗收。因認李朝陽、簡榮春、陳茨白所為，均係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌；趙哲雄所為，係涉犯同條例第4 條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌等語，惟經審理結果，認為不能證明被告4 人之犯行。因而撤銷第一審關於李朝陽、陳茨白、趙哲雄部分及簡榮春被訴於96年5 月22日、95年3月16日、95年9月20日收受不正利益部分之科刑判決，改判諭知被告4 人均無罪，固非無見。二、認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。且無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。經查：㈠公務員貪污罪之不法核心內涵，係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條例第5 條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。又貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如本不應為而為，或應為而不為者而言。如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。是違背職務之行為與職務上行為，應予區辨。本件檢察官起訴李朝陽、簡榮春等乃職務上收受不正利益，原判決卻以其2 人所為未刁難廠商，並不違背職務（見原判決第13、14頁），為無罪理由之一，不無混淆違背職務與職務上行為之意涵，而有適用法則不當之違法。㈡公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立；至於是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合觀察審酌。本件原判決未就上開各情綜合審酌，概以被告等職務行為已完成，而認定與其等嗣後接受廠商招待，即無對價關係可言（見原判決第13、20、24頁），似係割裂證據單獨論述觀察，而與證據法則不符，其採證自屬違法。㈢貪污治罪條例之行、收賄（含不正利益）對向關係中，雙方關於相對給付通常僅概括會意賄求之職務、目的，或大略確認其間報償對價關係，而隱諱避談具體細節，此乃人情之常。從而受賄者有否就其職務行為收取報償之意思，應根據其整體行為歷程通盤觀察，本不以行、收賄者相互往來初始即具體形成行、收賄對價之合意為必要。尤其不能僅以雙方實際聯繫次數多寡、甚或聯繫期間未有行、收賄對價之具體表示，即謂其無形成對價合意之可能。本件觀諸： ⒈廠商王璋勵與王啟勳之通聯譯文內容所示，①96年5 月21日王璋勵稱，其與簡榮春連絡，明天早上9 點多去接他，監造問政風室明天要不要派員，因為政風室來，有政風室來的作法，懂得意思嗎？政風室不來，有政風室不來的作法等語。②翌日（22日）王啟勳稱，簡榮春同意我們先挖等語（見警1 卷第37、40頁）。如果無訛，政風室既為政府稽查公務員有無不法之機構，簡榮春何以稱政風室到場與否有不同做法？是否有不法情事而規避政風室之稽查？何以簡榮春同意廠商先開挖？此與翌日廠商招待簡榮春等人間，是否有對價關係？實情為何？均有待釐清。 ⒉依廠商王璋勵與宋啟華於96年5 月21日通聯譯文所示，王璋勵稱，陳先生比較會站在我們這邊，得哥比較不會，管承包商去死，陳先生說每個人都這樣玩你，這樣吃你，那你賺什麼？明天又要面對簡榮春那個，簡榮春要排場，又喝好酒，他都在祥禾園餐廳，拜託，花下去都是1、2萬元，明天一早又要去接簡榮春，明天蠻多洞，差不多10幾個洞……幹！那個簡榮春等語」（見警1卷第39-40頁），果爾，王璋勵與宋啟華上開談話，對於應付公務員、簡榮春之需索似感無奈與不願，果無任何對價關係存在，則何以王璋勵於96年5 月22日鑽心取樣查驗當日，仍宴請負責查驗之李朝陽、簡榮春。其目的是否希望給予職務上之便利？如係基於朋友之交誼，又何出上開怨言？實情如何？亦有待詳細推敲。原判決對上開通聯譯文及疑竇均未予調查釐清，並說明其取捨理由，即遽認李朝陽、簡榮春之職務與接受招待間無對價關係，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如行賄者證述收賄人收受賄賂經過）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。本件觀諸廠商賴文發與施英雄於96年3 月30日之通聯譯文所示，「賴文發：他們說要去按摩。施英雄：誰要去按摩？賴文發：趙隊長衛工的。施英雄：趙哲雄嗎？賴文發：和陳清立。施英雄：他們兩個要去按摩嗎？賴文發：對！施英雄：上一次我給他們去，我繳差不多1 萬元，就先走。賴文發：還是叫朱小姐帶他們去，繳一繳就好了」等語（見警 1卷第56-1頁）。參酌證人賴文發證稱，其以電話向施英雄表示陳清立、趙哲雄要按摩等語（見偵4 卷第123至127頁）、證人施英雄證稱，驗收「10期1 標」後，賴文發陪同驗收人員趙哲雄、陳清立去按摩，電話詢問其是否同意付款，其同意後請朱素慧載陳清立、趙哲雄至凱旋門理容院按摩，並支付按摩費用等語（見偵4卷第133頁，第一審卷五第161至162頁），如果無訛，堪認確有按摩之事，然如係單純朋友間請客，賴文發何以尚需詢問承包商施英雄同意否？且其時間恰為驗收完畢，能否謂與驗收職務毫無關聯？再者廠商承包工程本圖報酬以營利，何以願於工程成本之外，另負擔工程主驗人員趙哲雄等享樂之代價？又如僅係朋友之交際，何以屢屢由廠商方面招待付款？如此是否符合常情？抑或廠商希冀公務員執行職務，減少查核強度及標準而給予便利？實情如何？均非無斟酌餘地。原判決未予調查釐清，且對於上開通聯譯文得否為本件之補強證據，皆未綜合判斷並說明其理由，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。㈤判決若未詳細取捨論斷各不利事證不予採取之理由，即為有利被告之認定，即有理由欠備之違法情形。本件關於「10期3標」變更案部分，觀諸下列通聯譯文所示，①95年9月20日13:23:11王凱民：簡春雄在找你。邱敏錦：簡春雄在找我什麼事？王凱民：他說他收到那個東西。②同日15:12:51邱敏錦：簡大哥你好。簡榮春：你那件我會看。不要緊，我再看看，有事我再找凱民。③同日16:41:31王凱民：大問題。王凱民：簡春雄的問題。邱敏錦：不要緊，那不是問題，簡春雄不是問題。王凱民：不是，是他股長的問題。邱敏錦：主任陳清立有口角嗎？王凱民：是，他去打小報告。王凱民：不是，他說西區都要退。邱敏錦：這樣喔！我等一下跟主任聯絡一下。④同日16:46:03陳茨白向邱敏錦稱，凱民有無跟你講那個，你有一件公文過來研究一下。明天沒有，就要轉入發文了等語（見警1卷第69-72頁）。參酌證人王凱民於偵訊稱：上開①電話，係因簡榮春收到其呈報之「10期3 標」工程變更設計案，認為公文不夠好，要其親自向簡榮春解釋，其沒空去，簡榮春要求邱敏錦去，其打電話給邱敏錦，轉達簡榮春在找他，而電話中所提到「他收到那個東西」是指簡榮春收到其呈報的第一次變更設計案公文。但邱敏錦可能是沒有和簡榮春聯絡，簡榮春感到不受尊重、不高興，所以打電話向陳茨白抱怨，並表示日後西區（指衛工處中正區及萬華區的工務所）公文，他都要退，陳茨白要其通知邱敏錦到工務所來，王凱民因而電話轉達給邱敏錦等語（見偵12卷第38頁背面至第39頁），及證人邱敏錦證稱，上開②電話內容「你那件我會看」，「那件」就是「10期3 標」修正契約，簡榮春如此講，其即知簡榮春收到。譯文的簡春雄是指簡榮春。我們取他綽號為「簡真雄」等語（見偵12卷第50頁，第一審卷六第125 頁）。如果無訛，則簡榮春所辯關於變更設計案其僅有核備權限，不會影響主辦機關之決定，何以其需撥打上開電話聯繫？若係正常討論公事，何以稱「收到那個東西」，而不直接言明變更設計案？又何以稱簡榮春是問題？另陳茨白向邱敏錦稱來研究公文，否則明天要發文，其意涵為何，是否符合公務常規？又因何揚言欲退西區公文？結果未為之，而隨後變更設計案亦通過？其中變化，與95年9 月20日之飲宴關係若何？均有待深入推敲。原判決未予調查釐清，並予綜合研判，即以未見有何異常簽核公文，陳茨白、簡榮春對變更案無職務上權限云云，而為其2 人有利之認定，尤有調查未盡及理由欠備之違誤。㈥有罪或無罪判決均應記載其理由，此觀之刑事訴訟法第 308條前段自明，而判決所載理由有矛盾之情形者，其判決當然違背法令，同法第379 條第14款復定有明文。是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，當然違背法令。本件觀諸卷附95年9 月20日21時許，簡榮春與邱敏錦通聯譯文略以：簡榮春稱其在1 樓，邱敏錦要離開。酒店經理梁瑋玲可能跟邱某爭執已經幫其叫（陪酒人員），邱某應跟梁女表明，其始終未在場，毋庸給錢予梁女等情（見警1 卷第73頁），佐以隨後邱敏錦與梁瑋玲聯繫，梁瑋玲稱其現在過來，在「錢櫃」門口等語（同上卷頁），如果無訛，似均指在錢櫃KTV 之事，則邱敏錦證稱其以信用卡刷卡方式支付95年9 月20日在錢櫃KTV506房之消費等語（見偵12卷第50頁背面、83頁），難謂無據。原審未調查該信用卡帳單情形，逕認邱敏錦此部分所言，無證據可佐而不採信，稍嫌速斷；又邱敏錦於第一審稱其不會安排簡榮春帶酒店小姐出去，當天（按指95年9 月20日）也沒有等語（見第一審卷六第126頁背面)，然又稱其與梁瑋玲上開電話內容是討論簡榮春沒有去，請梁女不要亂算錢等語（同上卷第127 頁），果爾，其既未安排簡榮春帶酒店小姐消費事，則事不干己，何以又與酒店經理討論簡某之費用應否計算？其陳述顯有矛盾，實情為何？原審未予釐清逕以邱敏錦於第一審之說詞，認定上開簡榮春與邱敏錦之通聯譯文與錢櫃KTV 消費負擔無關（見原判決第23頁），亦有調查職責未盡及證據上理由矛盾之違法。三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上開瑕疵影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回部分（即原判決關於簡榮春於96年7 月11日接受邱敏錦招待按摩，所涉貪污治罪條例收受不正利益，諭知無罪部分）：一、按刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之，因此檢察官對於上開案件提起第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又此所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。而考諸刑事妥速審判法第9 條之立法意旨，乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。從而，該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限，在實質上或裁判上一罪案件，於第二審係維持第一審說明「不另為無罪諭知」部分判決，或雖撤銷第一審判決（含不另為無罪諭知部分），另為無罪之判決之情形，亦應適用刑事妥速審判法第9 條限制檢察官上訴之規定，始合於立法之旨趣。至於法院組織法於108年1 月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1 ，該條第1、2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院統一之見解。而刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟稽諸該條立法理由所載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。二、本件第一審判決就公訴意旨所指簡榮春於96年7 月11日接受邱敏錦招待按摩，被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款收受不正利益罪嫌部分，認為不能證明其犯罪，然因檢察官認此部分與第一審所認定有罪部分，有刑法連續犯一罪關係，而就其此收受不正利益部分說明不另為無罪諭知之理由。檢察官不服第一審關於上開不另為無罪諭知部分之判決，提起第二審上訴，經原審審理結果，雖撤銷第一審判決，惟仍改判無罪，儘管主文不同，然實質上均認定不能證明簡榮春此部分犯行，亦即第一、二審均認定簡榮春此部分無罪，檢察官乃於109年6 月2日對原審就此為無罪諭知部分之判決提起第三審上訴，其提起上訴之理由，自應受刑事妥速審判法第9 條特別規定之限制。惟檢察官就此部分所提起第三審上訴之理由，僅引敘本院94年度台上字第3458號、108 年度台上字第3827號判決意旨，但該判決並非本院於上開法院組織法修正施行前依法選編之判例，其提起第三審上訴理由並未具體指明原判決關於上述無罪諭知部分，究有如何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。揆之前揭規定及說明，檢察官對於此部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。中華民國 109 年 11 月 12 日刑事第四庭審判長法官徐昌錦法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 11 月 18 日

最高法院109年度台上字第4208號

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