最高法院109年度台上字第4226號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4226號

上訴人

鄭式恩

　　　　　　游家準

　　　　　　李于昇

　　　　　　林聖傑

　　　　　　林恩鉦

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月15日第二審判決（107 年度金上訴字第57號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25458、27536、27537、28189號、107年度偵字第790、1444、2984、3912號、107年度少連偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人鄭式恩、游家準、李于昇、林聖傑）部分：

一、本件原審審理結果，認為戊○○、丁○○、甲○○、丙○○（下稱戊○○等4 人）分別有其事實欄（下稱事實欄）所載之參與犯罪組織各犯行；另戊○○有其附表（下稱附表）編號1 至7；丁○○有編號4、5；甲○○有編號1、2、3；丙○○有編號2 所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物及洗錢各犯行明確。因而撤銷第一審關於戊○○等4 人如附表部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處戊○○三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）共7 罪刑、丁○○加重詐欺共2罪刑、甲○○加重詐欺共3罪刑、丙○○加重詐欺罪刑，並為相關沒收、追徵之宣告；另維持第一審關於事實欄，各論處戊○○等4 人參與犯罪組織罪刑，及諭知強制工作之判決，駁回戊○○等4 人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，係以行為人加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，在未經自首或有其他事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，應認其尚在繼續參與。是至其行為終了止，仍應論以繼續犯單純一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於行為人祗有單一行為，揆諸一行為不二罰之原則，法律乃規定從一重處斷。而自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工首次加重詐欺取財行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。

⒉本件原判決認定戊○○於民國106年8月間加入由張宗豪、黃凱濱等人所發起，以實施詐術訛取財物或利益為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織（下稱詐欺集團），負責聯繫車手成員、發放工作手機及向車手收取詐騙款項轉交上手、支付車手報酬或車資等工作；而丁○○經戊○○招募加入該集團擔任車手頭工作，並招募其他車手加入組織，及負責聯繫、監控車手取款進度；甲○○則於106 年8月至9月初某日，經丁○○介紹加入該集團擔任車手，並於同年9 月16日丁○○退出該集團後，接替丁○○擔任車手頭之工作；另丙○○亦於106 年10月中旬，經甲○○招募加入該集團擔任車手，負責與被害人接觸、收取帳戶資料、操作自動櫃員機提領現金之工作（以上為事實欄）。戊○○等4 人所加入之詐欺集團，對不特定人施用詐術進行詐騙之模式為：該詐欺集團機房人員先以電話對被害人施用詐術，再分別由擔任車手之丙○○、林○澤、許○承等人（上2 人姓名年籍均詳卷）依機房人員或戊○○指示，向被害人收取詐騙款項；或存摺及提款卡後，再前往自動櫃員機提領被害人帳戶內之存款；抑或由被害人直接匯款至詐欺集團掌控之人頭帳戶，再由車手提款。車手取得款項後，即直接、或經由車手頭丁○○、甲○○、林○澤等人轉交戊○○，再由戊○○輾轉上交張宗豪、黃凱濱。該詐欺集團人員循此模式，共同為附表編號1至7所示之加重詐欺等各犯行。而戊○○、丁○○、甲○○及丙○○則分別參與編號1至7、編號4至5、編號1至3及編號2 之犯行（以上為事實欄）等情。如果無訛，則戊○○等4 人既加入以實施詐術訛取財物或利益為手段之詐欺集團，擔任事實欄所載之角色及工作，並於參與該犯罪組織行為繼續中，為附表各編號所示加重詐欺等犯行，其等如事實欄參與犯罪組織及首次詐欺犯行之時、地，似有局部合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，似應評價為想像競合犯。原審予以分論併罰，尚非無研求之餘地。此攸關戊○○等4 人上開所為究應如何論罪，自應調查釐清，原審未予究明，即行判決，自有調查職責未盡，並有理由不備及矛盾之違法。

㈡行為人先後加重詐欺數人財物之犯行，應僅就首次之犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。又犯罪之著手實行，以行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行為而言。於以詐欺集團中由部分成員致電對被害人施以詐術，使被害人交付財物予集團中擔任車手之成員，或指定被害人匯款至人頭帳戶內，再由擔任車手之成員提領，此各階段由多人縝密分工始完成之集團性犯罪。其詐欺行為之著手，應為集團成員致電對被害人施以詐術時；至行為人因而陷於錯誤，給付財物或匯入人頭帳戶，及車手提領匯入人頭帳戶之款項，則分別為詐欺犯行之既遂，及完成詐欺之最後關鍵行為。是行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後為多次加重詐欺犯行，究以何者為首次犯行，自應依著手行為之先後順序定之。而首次犯行攸關整體之法律適用、刑罰之評價，事實審法院自應詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。原審就戊○○等4 人本案所為加重詐欺犯行，僅載敘被害人遭詐騙後交付款項、提款卡或匯款之詐欺既遂時間，並無認定詐欺集團成員各次向被害人施用詐術之著手時間（見原判決第48至51頁之附表），致本院無法判斷其就戊○○、丁○○、甲○○各次罪刑適用法則是否妥適，其判決當然違背法令。

㈢組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同。又考諸招募他人加入犯罪組織之立法意旨，犯罪組織招募之對象不限於特定人，且為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，或被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，只要行為人有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，二者侵害之法益不同，亦不具行為客體之同一性，行為人實施其中一行為，難認會伴隨實現另一構成要件之行為，二者亦無階段關係可言，顯非法規競合之補充或吸收關係。惟究應如何論處，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意等，評價為想像競合犯或予以分論併罰。原判決於事實欄認定戊○○參與該詐欺集團，負責聯繫車手成員、發放工作手機及向車手收取詐騙款項轉交上手、支付車手報酬或車資等工作，並召募丁○○、林○澤加入；而丁○○加入該集團擔任車手頭工作，並招募甲○○加入；甲○○則加入該集團先後擔任車手、車手頭，並召募丙○○等人加入為車手。其後戊○○、丁○○、甲○○及其等招募之車手並共同犯如附表所示之加重詐欺等犯行（見原判決第2至5頁、第48至51頁）。倘若無訛，其等似非於參與犯罪組織後，另起犯意召募他人加入犯罪組織，而係於加入犯罪組織並參與該組織之行為繼續中，本於便利組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即招募他人加入犯罪組織之目的，在於維護或確保組織犯罪運作之繼續進行，不僅時間上相互重疊，彼此亦具重要之關聯性，似應評價為一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯。原判決認其等招募他人加入犯罪組織之行為，為參與犯罪組織之階段行為，不另論罪（見原判決第34頁），自有適用法則不當之違法。

㈣組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，及求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第 471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第 3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決認定戊○○等4人有如事實欄所載加入詐欺集團之犯行，因而均論以該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪等情。如若無訛，原審於適用上開規定宣告強制工作前，自應分別調查、詳酌戊○○等4 人犯參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。乃原審未調查並說明戊○○等4 人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕以戊○○等4 人犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即依同條第3 項規定，諭知強制工作，自有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈤原判決認定丁○○於106年8月間加入本案詐欺集團後，除招募甲○○加入該詐欺集團外，並為附表編號4、5所示之加重詐欺犯行，並於同年9 月16日退出該集團等情，因而就其前述期間參與詐欺集團部分論以參與犯罪組織罪。然查丁○○前因於106年8月初，加入由姓名年籍不詳綽號「阿源」之人所組成3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，擔任提領被害人受騙匯款現金之車手工作後，即由該詐欺集團不詳成員先後致電向被害人鄭茂焜、湯蓮蕉謊稱為朋友名義借款，致使其等陷於錯誤於106 年8月9日分別匯款至該集團成員指定之人頭帳戶，再由丁○○提領後交予「阿源」之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院於107年7月31日以107年度上訴字第925號判決論處丁○○加重詐欺共2 罪刑〈就其首次之加重詐欺犯行（即被害人鄭茂焜部分），想像競合犯參與犯罪組織罪〉，且經本院於108 年5月16日以108年度台上字第1403號判決駁回丁○○之上訴而確定（下稱「前案」）等情，有前述判決在卷可稽。查該「前案」與本案參與犯罪組織之犯罪時間似有重疊，且2 案參與者均為以實施詐術為手段之詐欺集團。再佐以丁○○於本案供稱：林○澤於106年8月初先找我當車手，之後要我跟他一起當車手頭，並找車手，我便找甲○○幫我招募車手；當車手頭，是負責收取底下車手領得之詐騙款項，再交給同為車手頭之林○澤，以轉交予他的上游戊○○；當車手期間，我於106 年8月9日持林○澤給我的提款卡，提領詐騙款後交予林○澤，前開犯行業經查獲並開庭等語（見偵字第790號卷第140頁正反面、第141頁反面至142頁）；於前案供稱：「阿源」本名叫林○澤，是林○澤拿提款卡叫我去領錢；後來我變車手頭，林○澤叫我找車手給他，我請阿昇幫我找車手等語（見原審卷㈠第464 頁）。如果無訛，丁○○所犯「前案」與「本案」參與之詐欺集團是否同一，2 案參與犯罪組織之犯罪行為關係如何？本件參與犯罪組織之犯罪是否全部或一部為前案確定判決既判力所及？即有研求餘地。以上疑點與丁○○被訴本件參與犯罪組織之犯罪行為是否為前案確定判決既判力所及攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審未予究明，致事實未臻明瞭，本院亦無從為原判決適用法律當否之審斷。

三、以上或為戊○○等4 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於戊○○等4 人參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢罪刑部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於此部分相關之沒收，仍以違法行為之存在為前提，兩者間有一定之依存關係，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為之罪刑部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判歧異，應就沒收部分一併發回。至戊○○等4 人以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

貳、上訴駁回（即上訴人林恩鉦）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認乙○○有如附表編號1、2、6 所載幫助加重詐欺、洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處乙○○幫助加重詐欺共3 罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○明確供稱於106年11月2日始知戊○○從事詐騙工作等語，惟原審仍認乙○○就附表編號1、2（即106 年10月19日、26日）所示搭載戊○○領款之行為構成犯罪，卻未說明不採納乙○○供述之理由，自有判決不備理由之違法。㈡原審不採戊○○所為乙○○搭載其領款，尚可抽取該次詐騙款項2 ％報酬之供述，卻又採其所稱乙○○明知其欲領取詐騙款，仍搭載其前往領款之陳述，而為乙○○不利之認定，其採證有理由矛盾之違法。又戊○○是因乙○○協助警方拘捕行動，心生不滿，因而指證乙○○。此由戊○○為警查獲之初否認犯行，嗣於偵訊中始改口指證乙○○，及王佑仁證稱戊○○曾向其抱怨，遭乙○○出賣等語即明。原審未審酌戊○○挾怨報復之情事，遽採其陳述為不利乙○○之認定，亦與證據法則有違。㈢原審既認定乙○○所收取新臺幣（下同）1,000元、300元、6,000 元，分別為附表編號1、2、6 搭載戊○○之車資，卻又認係犯罪所得予以沒收、追徵，顯有主文與事實矛盾之違法云云。

四、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑乙○○之部分供述，佐以戊○○、甲○○、溫○富、許○承（後2 人名字年籍均詳卷）之證述等證據資料，詳加研判，認定乙○○有前述幫助加重詐欺及洗錢犯行，並說明乙○○已知戊○○從事詐欺取財犯罪，為增加工作機會，仍配合戊○○於車手取得詐騙款項後，必須立即向車手取回贓款，以避免風險之需求，隨時提供交通上之助力，衡以乙○○與戊○○相識期間非短，戊○○並據實告知其參與詐欺集團從事詐欺犯罪等情，甚且為戊○○運送金錢，其受信賴程度並非一般，於本案參與情節，顯已超越司機、乘客間偶然之勞務承攬關係。且其所為促成戊○○能及時、有效地收取及處理贓款，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之去向，自係提供詐欺正犯實施詐騙及洗錢行為予以交通上之助力，而該當於幫助加重詐欺及幫助洗錢之構成要件等旨；以及就乙○○否認犯行所辯各節，何以不可信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐按，且與經驗及論理法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就乙○○上開犯行，係以乙○○及甲○○、溫○富、許○承之陳述，作為戊○○指證之補強證據，且以該等補強證據與戊○○證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑戊○○證述為唯一證據，要無乙○○上訴意旨所指摘採證違反證據法則之可言。

㈡事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，且法院採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果。原判決既已說明採納戊○○之部分證詞，復已敘明戊○○所為除車資外，另給付乙○○詐騙款項之2％至3％作為報酬云云應非可採之理由（見原判決第31至32頁），自難謂有何違反證據法則。另原判決就乙○○如何有上揭幫助加重詐欺及洗錢之犯行，既已綜合卷內相關事證，敘明所憑之依據及說明其理由，則就顯不足以影響判決本旨之王佑仁所稱曾聽聞戊○○抱怨遭乙○○出賣之證詞，縱未再予調查或說明，因不影響於事實認定，即與證據法則無違，亦無調查職責未盡及理由不備之違法。乙○○上訴意旨此部分所指，核與法律所規定得上訴第三審之理由亦不相適合。

㈢犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。而所稱之犯罪所得，包括「產自犯罪」之利得，及「為了犯罪」之利得。前者，乃是來自因實現經濟或財產犯罪之構成要件而取得之利得，例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項；後者，乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益，例如擔任詐欺集團車手之報酬，或為應召站搭載女子與男客為性交行為所收取之車資報酬。原判決於事實欄認定乙○○基於幫助戊○○犯加重詐欺及洗錢之犯意，分別於附表編號1、2、6 所示時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依戊○○指示，載送其前往指定地點向車手收取詐騙款項，或將贓款交付上手，並先後收取1,000元、300元、6,000元之車資報酬（見原判決第5頁）；復於理由欄依卷內資料載敘：乙○○所犯附表編號 1、2、6所示幫助加重詐欺取罪，共取得報酬7,300 元（1,000＋300＋6,000 ），為犯罪所得，應依上開規定對乙○○為沒收、追徵等旨（見原判決第44、45頁）。經核於法並無違誤，並無乙○○上訴意旨所指理由矛盾之違法可言。

五、乙○○上訴意旨，憑持己見，指摘原判決違背證據法則及理由不備或矛盾，經核無非對原審採證認事之職權行使，及原判決已說明事項，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦