最高法院109年度台上字第4689號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4689號

上訴人

董成美

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月7 日第二審判決（109 年度上訴字第544 號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108 年度偵字第545 、786 、796 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人董成美共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收（銷燬），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人之自白與事實相符，堪以採信；其與胡清石（另案通緝中）駕車將放置於行李箱內之扣案第二級毒品甲基安非他命，自澎湖縣馬公市新生路「吉象旅行社」起運，運輸至臺華輪碼頭港區，欲以託運車輛上船方式運輸至高雄，嗣雖因害怕遭查緝，取走上開行李箱藏放於港區停車場，其運輸毒品之行為仍屬既遂；其雖供出胡清石為共犯，然檢警於拘提上訴人前，已掌握胡清石涉案情節，並未（並非）因其供述而查獲胡清石。均已依據卷內資料予以說明。

三、刑法第27條第1 項前段之中止犯，係未遂犯之一種，立法者予其較優惠之減輕或免除其刑待遇，係為鼓勵犯人於結果發生之先儘早改過遷善。行為人除須具備一般未遂犯之「已著手於犯罪行為之實行」及「不遂」之要件外，尚須主觀上出於己意，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），才能成立中止犯。倘行為人中止實行犯罪前，犯罪之結果已發生（犯行已達既遂），即無成立中止犯可言。本件上訴人取走上開行李箱時，其運輸第二級毒品之行為已既遂，顯不成立中止犯。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。原判決已敘明上訴人雖供出胡清石為共犯，然檢警並非因其供述而查獲胡清石。又上訴人及其原審辯護人於原審均未再就此部分聲請調查證據，原審未再調查，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未超過法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂臺華輪尚未啟航離岸，其運輸毒品之行為仍屬未遂，應依中止犯規定減輕或免除其刑。又原審未向檢警查詢是否已查獲胡清石，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且量刑過重，有違比例原則。而對原審採證認事、其他裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

七、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修正公布施行，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法，原審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙