最高法院109年度台上字第5035號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5035號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延

上訴人

即被告

廖錦旺

被告

張成偉

上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月31日、109年1月16日第二審判決（108年度上訴字第 2321號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19377、23791、24121、25972、27752 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告廖錦旺、被告張成偉（下稱被告 2人）分別有其事實欄（下稱事實欄）一之㈠（被害人王榮燦）、一（被害人楊繼緯）所載加重詐欺犯行明確，因而維持第一審論處其等三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、檢察官上訴意旨略以：被告2人參與屬3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之結構性詐欺犯罪組織，應成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，且與其等所犯首次加重詐欺犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未予論斷，顯有適用法則不當、已受請求之事項未予判決及判決不載理由之違法。

四、檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力固及於全部，然此係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若未經起訴之事實未能證明構成犯罪，即與起訴之事實不生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部可言，法院自不得就未經起訴之事實，併予裁判。又刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，檢察官之舉證責任，除已起訴部分外，包含為起訴效力所及之其餘具一罪關係部分，自屬當然。若檢察官就所謂起訴效力所及部分，於審理中未曾主張，亦未提出證據及指出證明之方法，則法院無從形成此部分有罪之心證，難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，自無從併予裁判，縱未於判決中說明未經起訴部分是否成立犯罪，亦與已受請求事項未予判決之違法情形有間。次按組織犯罪防制條例於民國106年 4月19日修正公布，並自同年4月21日起施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，僅載稱被告2人於106年5、6月間，依詐欺集團成員指示交付金融機構帳戶存摺、提款卡，嗣提領被害人所匯之款項，因認涉犯刑法第339 條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財罪，並未指被告2 人有「參與」犯罪集團，復未說明該詐騙集團屬「具有持續性及牟利性之有結構性組織」（按比較新舊法仍應適用有利於被告之行為時法即107 年1月3日修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定），嗣檢察官於第一審及原審審理期間，未曾對被告2 人參與犯罪組織之事實及罪名有所主張，亦未對此部分提出證據或指出可資證明調查之方法，原審因認無從判定其等有「參與」該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」，與起訴之加重詐欺犯行無想像競合犯關係，非起訴效力所及，而未就組織犯罪防制條例是否成立犯罪為說明，尚無違法可指。

五、檢察官上訴意旨，徒憑己見，任意指摘，與首述法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、廖錦旺上訴部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件廖錦旺因加重詐欺案件，不服原判決論以上開罪刑，提起上訴，上訴意旨僅泛謂：請准易科罰金或易服社會勞動，願捐款彌補過錯等語，為唯一理由，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，其此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且既從程序上駁回上訴，廖錦旺請求本院准予易科罰金及易服社會勞動乙節，非但於法無據，且無從審酌，附此附明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄