最高法院109年度台上字第5050號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5050號

上訴人

林嘉琪

選任辯護人

蘇文斌律師

　　　　　　許婉慧律師

　　　　　　郭子誠律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年11月20日第二審判決（108 年度上訴字第987 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第9060號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人林嘉琪非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯非法寄藏子彈罪）罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決引用之供述及非供述證據，均有證據能力；上訴人之自白與事實相符，堪以採信；其無刑法第59條酌減其刑之情形。均已依據卷內資料予以說明。

三、上訴人及其原審辯護人於原審並未爭執卷附民國107 年9 月18之日通訊監察譯文之真實性，並同意有證據能力。且該通訊監察譯文係經合法監聽取得，有臺灣嘉義地方法院通訊監察書（監聽案由：槍砲彈藥刀械管制條例等，監察期間：自107 年9 月11日至同年10月9 日）、電話附表（107 年聲監續字第532 號）及內政部警政署刑事警察局通訊監察期中報告書在卷可查。原判決認定該通訊監察譯文有證據能力，並無違法。

四、⒈刑事訴訟法第288 條第4 項規定審判長應於訊問被告被訴事實後，始得就被告科刑資料為調查，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。倘被告已坦承犯罪，審判長先於訊問被告被訴事實前，調查有利於被告之科刑資料，既不影響法官認定被告犯罪事實之心證，該訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之理由。

⒉上訴人始終坦承犯罪，原審審判長於訊問其犯罪事實前，即向當事人提示上訴人提出之戶口名簿、家屬殘障手冊及捐款資料，並告以要旨，而就與犯罪事實無關之科刑資料先為調查，再於訊問上訴人犯罪事實後，諭知其得提出或聲請調查對其有利之科刑資料，所踐行之訴訟程序固難謂無瑕疵，然於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、本案事證已臻明確，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日亦未聲請調查證據，有審判筆錄在卷可考。原審未再調查，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

六、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件，並以其之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審未詳查卷附通訊監察譯文有無證據能力，即作為量刑之參考，並憑以認定其有持槍犯罪之想法，不符刑法第59條酌減其刑之要件。且原審審判長於訊問其犯罪事實前，即調查其科刑資料。有違反證據、經驗法則、判決不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

八、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第4 項，業於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行。新法施行後，行為人倘經認定寄藏槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4 項規定處罰。上訴人係寄藏具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝，比較新舊法結果，修正前之規定自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙