最高法院109年度台上字第5324號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 10 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　 109年度台上字第5324號
上　訴　人　臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君
上　訴　人
即　被　告　陳宇建

選任辯護人　林國泰律師
上　訴　人
即　被　告　鄭國源

選任辯護人　籃健銘律師
上　訴　人
即　被　告　陳豪化

選任辯護人　林武順律師
上　訴　人
（ 被 告 ） 李松竹

選任辯護人　張秉正律師
上　訴　人
（ 被 告 ） 陳天高

選任辯護人　曾泰源律師
上　訴　人
（ 被 告 ） 鄭坤霖

選任辯護人　洪珮瑜律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年2月5日第二審判決（107年度原上訴字第60號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3815、4642、4783 號，105年度偵字第736、896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表四編號1至4所示陳宇建部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳宇建如原判決附表四編號1至4所示對於職務上之行為收受不正利益）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人陳宇建有其犯罪事實（下稱事實欄）四之㈠、㈡相關所載之貪污犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之無罪判決，改判論處陳宇建如其附表（下稱附表）四編號1至4所示犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益4罪刑，併為褫奪公權及相關沒收、追徵之諭知。
固非無見。
二、惟按：
㈠、審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」旨在鼓勵被告於犯貪污罪後能勇於自新，是若被告於偵查中已自白，復於偵、審中自動繳交全部所得財物者，因已足認確有悛悔向善之意，自應給予上開減刑寬典之適用。而犯同條例第4條至第6條之罪者，有無自動繳交全部所得財物，除關涉前述減刑規定之適用，對於所犯各罪所得財物究應宣告沒收或追徵亦應區別，且沒收及追徵是以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權利所為之干預，是法院對於犯罪行為人之犯罪所得究否繳交，自應調查釐清，始足為適用法律之依據。
㈡、陳宇建於事實審已主張於偵查中自白本部分犯罪，且於第一審審理時自動繳交全部犯罪所得財物，原審經調查結果，認陳宇建本部分係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上之行為收受不正利益罪，並載敘陳宇建就附表四各編號所受不正利益並未繳交，無同條例第8條第2項前段減輕其刑適用等旨（見原判決第52頁倒數第4行以下、第55頁第18至 19行）。然卷查，陳宇建於民國104年8月14日及11 月3日經法務部廉政署廉政官詢問時，就附表四編號1至4（即起訴書附表一）所載收受不正利益之犯行，已供承負責辦理、兼辦花蓮縣政府「吉安鄉北昌村、勝安村分支管網及用戶接管工程第二標」工程（下稱北昌二標工程）、「吉安鄉北昌村、勝安村分支管網及用戶接管工程第一標」工程（下稱北昌一標工程）採購案，其於所示時間參與上開工程廠驗作業出差時，所需交通及住宿費用係由武田工程有限公司、松竹營造有限公司（下稱松竹公司）支付，事後並未返還，續於檢察官偵訊時仍為相同供證，坦認收受廠商交付之不正利益等情（他字第468號卷㈠第253至258頁、第277至280頁、第302至305頁，卷㈡第135至136頁），上情倘屬無訛，陳宇建於偵查
中似已就附表四編號1至4所示收受不正利益事實坦白承認，而依卷附起訴書關於陳宇建此部分收受不正利益不法所得之記載，為其附表一編號1至4所示新臺幣（下同）「4589元」、「2286元」、「2780元」、「2162元」，總計為1 萬1817元，核與（原判決）附表四各編號認定其收受不正利益之金額相同（見起訴書第31頁以下之附表一，原判決第78至81頁），另稽之陳宇建歷審筆錄所載，其於⑴第一審準備程序時已供稱「之前我在偵查中不知道全部犯罪所得多少錢，是在收到起訴書之後才知道犯罪所得23,505元，也不知道去那裡繳納，今天有帶來，希望法院可以讓我繳回（當庭提出現金23,505元）」，受命法官隨即諭知「待本院通知被告前來繳回時，再行繳交犯罪所得。」嗣其辯護人於審理時稱「陳建宇部分我們已送到政風室，待拿到繳回收據我們會儘快向鈞院陳報」，並於107年7月12日具狀陳報陳建宇繳回犯罪所得2,3505元之繳款書影本1 份，於辯論時再稱「感謝鈞院透過花蓮縣政府讓陳宇建可以將相關不法所得繳回，我們也提供繳款書」（見第一審卷㈠第109頁背面，卷㈡第378頁背面，卷㈢第5、6、51頁），迨⑵本案提起第二審上訴，原審於準備程序整理兩造不爭執事項時仍載稱「㈤陳宇建所收受的附表一財物都已經繳還。㈥陳宇建所收受原判決（即第一審 ）
附表四廠商支出費用也是繳給花蓮縣政府」等情（見原審卷㈠第185 頁背面），如果無誤，似認陳建宇已將附表四所示之犯罪所得1萬1817 元併同繳交予花蓮縣政府，究陳宇建是否確已向花蓮縣政府繳交附表四犯行全部犯罪所得？又綜合其前揭供述內容，所為向花蓮縣政府繳納23,505元，是否即為一併繳交附表四犯罪所得之意？能否謂其係基於交由花蓮縣政府代收再轉送法院處理之意，可認仍合於自動繳交之規定？而向相關機關為上旨之查證非屬不易或不能調查之事項，此攸關陳宇建本部分犯行得否依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，對其利益非無重要關係，原審未詳加調查究明，逕認陳宇建並未繳交，且就陳宇建提出之繳款書，是否符合自動繳交之規定，復未為取捨判斷之說明，遽認陳宇建無上揭減刑之適用，併就附表四各編號所示之犯罪所得仍列為「追徵其價額」之諭知，尚嫌速斷，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、陳宇建上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
甲、檢察官對於附表一編號1、2、附表二、三各所示陳宇建、鄭國源、陳豪化3 人之上訴；及鄭國源、陳豪化、李松竹、陳天高、鄭坤霖上訴（即鄭國源犯如附表二、五編號1 至11，陳豪化犯如附表三、五編號2，李松竹犯如附表四編號4、五編號1至11，陳天高犯如附表五編號1至7 ，鄭坤霖犯如附表五編號8、10、11所示各罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告陳宇建、上訴人即被告鄭國源、陳豪化（下稱陳宇建等3 人）、上訴人李松竹、陳天高、鄭坤霖（下稱李松竹等3人）（或合稱陳宇建等6人）有事實欄三、四之㈡、㈢相關上揭所載貪污各犯行明確，因而撤銷第一審關於陳宇建等6 人該部分之判決，改判部分仍依想像競合犯，從一重論處陳宇建如附表一編號1、2所示犯公務員利用職務上機會詐取財物2 罪刑；論處鄭國源如附表二所示犯公務員利用職務上機會詐取財物11罪刑、附表五所示犯公務員對於職務上之行為收受不正利益11罪刑；論處陳豪化如附表三所示犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑、附表五編號2 所示犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪刑；論處李松竹如附表四編號4、附表五編號1至11所示犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付不正利益2 罪刑、共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付不正利益10罪刑；論處陳天高如附表五編號1至7所示共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付不正利益7 罪刑；論處鄭坤霖如附表五編號8、10、11所示共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付不正利益3罪刑（以上各罪均宣告褫奪公權），並諭知鄭國源、陳豪化相關之沒收、追徵，已逐一載敘剖明其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就陳宇建等6 人否認上揭部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：103 年7月7日修正前後之國內出差旅費報支要點第1點、第5點第1項前段及第9點第1 項前段等規定之「覈實報支」，係在規範公務員確有出差、搭乘交通工具及住宿之事實，所屬機關即有支付之義務，無限制需由公務員本人支出該費用方得報支，原審以陳宇建等3 人於附表一編號1至2、附表二、三相關所示之差旅費用，係由廠商張無忌、李松竹支出，不合國內出差旅費報支要點「覈實報支」規定，論以陳宇建等3人利用職務上機會詐取財物各罪，
有適用法則不當之違背法令。
㈡、被告上訴意旨略以：
⒈鄭國源部分：原審未究明檢察官於第二審上訴範圍僅限於鄭國源被訴對於職務上行為收受不正利益無罪部分，將第一審判決鄭國源有罪部分認定同為上訴審理範圍，有未受請求事項之事項予以判決及理由不備、矛盾之違誤；依同案被告張無忌、廖文豪（與下載賴立偉就相同所犯部分，均經判處罪刑確定）及鄭國源之供證，辦理廠驗結果係由檢驗公司為認定，鄭國源無權主導，且依下水道工程權責區分表第11點，對於工地試驗（含材料試驗與檢驗）係屬廠商之自主管理範疇，花蓮縣政府承辦人員無權置喙，又證人王熹民證述事後有將松竹公司代墊之廠驗費用返還，是廠商代付住宿等費用顯無行賄之動機，酌以廠驗非松竹公司提供材料，廠驗未通過之費用由材料公司負擔，松竹公司無矇騙業主調換送驗材料、行賄之動機，原判決以廠驗未順利將影響施工進度，臆測松竹公司有行賄之動機，且與鄭國源職務間有對價關係，有違論理法則及理由不備、矛盾、未依證據認定事實等之違法。
⒉陳豪化部分：公務員詐領差旅費與執行職務無涉，充其量僅該當刑法第339條第1項之普通詐欺罪名，原審擴張解釋貪污治罪條例第5條第1項第2 款「職務上之機會」，認陳豪化成立貪污罪，顯違罪刑法定主義；陳豪化僅多報1 日住宿費用，其餘費用已交付同案被告陳天高，原判決認其虛報2 日住宿費，與事實不符；陳豪化會同廠商採樣送驗，是否符合標準繫於實驗室檢驗報告非其所決定，廠商縱有代付住宿等費用，非出於行賄之意思，與其職務行為無關，不應構成貪污治罪條例不違背職務收受不正利益罪。
⒊李松竹部分：「花蓮縣政府暨所屬各機關約用人員僱用要點」僅就資格、期間、報酬等為規範，未規範法定職務，原判決援引為鄭國源之「法定職務權限」依據，等同未說明認定理由，自屬理由不備；就其如何指示訂購及支付公務員住宿、交通費用，僅說明附表四、五相關各編號「證據名稱及出處」欄所載各項證據資料可佐，對於如何證明上開事實之涵攝過程則無說明，另就證人梁心怡、梁芝宇、林政志所證，係由陳天高指示訂購車票及住宿，代訂代付費用是依循前手作法未向其請示，李松竹未曾共同參與本案工程廠驗等有利證據，及依卷證資料所載，工程材料於「產品製程階段」屬於「一級施工品質管制之自主品管檢驗作業」，由施作廠商自行檢驗及負擔相關費用，業主或監造單位無需到場，若有會同業主、監造單位到廠必要，所需費用屬施作廠商應負擔之相關費用，非屬不正利益，均未說明不採之理由，僅以證人黃嘉玲證述，遽認其犯罪，有未依證據認定事實、判決不備理由之違法；依松竹公司與材料廠商合約書記載，廠商提供之產品如未符合契約標準，可退換貨並要求賠償，材料費用係由材料廠商負擔，廠驗結果取決於實驗室檢驗結果，與業主指派公務員到場會同抽樣無涉，松竹公司代付費用與到場採樣無對價關係，無行賄動機及實益，原審有認定事實未依證據、理由不備、矛盾及調查未盡之違法；松竹公司於103年12月7日已申辦全面停工，附表五編號10、11兩次檢驗時已近停工狀態，原審未予審酌並說明不採之理由，同有理由不備之違失。
⒋陳天高部分：其為松竹公司職員，受指派會同業主採樣送驗工作，由公司備妥車票及住宿並授權使用零用金，代墊費用事後催討歸還與其無涉，原判決未釐清其係受雇於松竹公司，無主動代公司行賄之理，且松竹公司為承包廠商，材料合格與否與公司無關，未被告知代墊款項是用於行賄，與公務員間無任何約定，主觀上無行賄之動機及故意；其與鄭國源、陳豪化為舊識友人，於餐敘後支付餐費為人情之常，公務員完成廠驗後已脫離本案職務範疇，基於私人情誼招待按摩消費與公務無涉，無何對價關係，原審遽認有默示的意思合致，有證據調查未盡、理由不備之違法。
⒌鄭坤霖部分：「花蓮縣政府暨所屬各機關約用人員僱用要點」僅就資格、期間、報酬等規範，未規範法定職務，原判決援引為鄭國源之「法定職務權限」之依據，等同未說明認定理由；依證人藍灝紘、梁芝宇證述，松竹公司代訂、代墊參與廠驗人員之車票、住宿，係工程慣例為使流程順暢，同案被告鄭國源證述廠驗與其職務無關，廠驗結果非廠驗人員可影響，附表五編號8、10 係花蓮縣政府建設處下水道科科長張家宏對第一次廠驗疑義而再次廠驗，公務員無護航廠商，松竹公司代墊費用及宴飲，非藉此期望公務員有何具體職權作為，原判決就如何認定其有行賄犯意，與鄭國源職務行為具對價關係，未說明其依據及理由；又依松竹公司與材料廠商合約書所載，提供產品未符合契約標準可退換貨及要求賠償，松竹公司無任由廠商給付低規格材料，或掩飾偷工減料而行賄之情事，且附表五編號10、11檢驗時，松竹公司已近全面停工，無進度壓力，同附表編號8 、10之重複廠驗更證代墊費用，與廠驗順利無對價關係，原判決未審酌說明不採之理由，均有理由不備之違法。
四、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12 款定有明文，其所謂「未受請求之事項予以判決」，在上訴審係指法院對於未經上訴之事項，或上訴效力所不及之事項而為審判之意。經查，本件第一審判決後，鄭國源雖未對第一審判決提起第二審上訴，惟依卷附臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴書及理由書所載，檢察官於107年9月14日向原審提起第二審上訴，其上訴書已載明「本檢察官於107年9 月5日收受判決正本，認應全部提起上訴，茲先行聲明上訴，上訴理由容後補敘」，續於同年10月19日向原審提出之上訴理由狀仍謂係對第一審判決「全部提起上訴」等旨（見原審卷㈠第5至6頁背面、第31至38頁背面），顯對第一審判決關於鄭國源部分全部提起上訴，僅該上訴理由書略述部分上訴理由，又稽之原審筆錄記載，檢察官並未撤回第一審判決關於鄭國源有罪部分之上訴，於審判期日仍稱「上訴意旨如上訴書所載」，審判長於調查證據完畢，踐行命當事人就事實及法律為辯論程序時，檢察官並敘明鄭國源本件所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2、3款之罪嫌等語（見原審歷次筆錄，卷㈢第11、43頁），原審因認第一審判決關於鄭國源有罪部分，同屬檢察官上訴範圍，以檢察官就鄭國源部分全部上訴而為審理，無所指未受請求事項而予判決，或有理由不備、矛盾之違法。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之賄賂或不正利益與其職務有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。至於賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，應實質上就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定。故公務員所收受之賄賂，若與職務上應為之特定行為間具有原因與目的之對應關係者，縱係假藉社交餽贈、酬謝、借貸等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，所交付賄賂之價值與該公務員因職務上之行為所獲得利益之價值是否相當，俱非所問。
㈠、原判決認定陳宇建等6 人有上開相關各貪污犯行，係分別綜合陳宇建等6 人部分供述、同案被告張無忌、賴立偉、廖文豪、何威翰不利之供證、證人梁心怡、梁芝宇、林政志、李秀美、黃嘉玲之證詞，酌以所列北昌一、二標工程合約、陳宇建等3 人出差申請國內出差旅費報告表、松竹公司轉帳傳票，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就陳宇建行為時為花蓮縣政府建設處技士，負責辦理北昌二標工程採購案，鄭國源、陳豪化為該處之約用、約僱人員，經指派分別負責辦理北昌一標工程廠驗及品管作業、協助鄭國源辦理北昌一標工程廠驗業務，陳宇建等3 人明知未實際支出附表一編號1、2、附表二、三相關所示差旅費，於所載時間，利用出差辦理前述工程品管作業之機會，以取得之發票、明細清單等文件，偽以實際支出之差旅費用，向花蓮縣政府申領相關費用，分別詐領如上揭附表所示之金額；又李松竹為松竹公司負責人，陳天高、鄭坤霖均為松竹公司得標承作之北昌一標工程工地主任，北昌一標工程採購案屬鄭國源、陳豪化職務權責範圍，李松竹等3 人為使北昌一標工程品管作業免受刁難及儘速完成，而指示或出面交付如附表四編號4 、附表五所示之不正利益，鄭國源、陳豪化利用此一心態於所載時間收取李松竹等3 人交付如附表五之不正利益，所收受之不正利益與其等職務上之行為具有相當之對價關係，非工程慣例或代墊，雙方主觀上有相當認識並達意思合致，不因收受之不正利益在職務行為之前、後而有差別，陳宇建所為該當公務員利用職務上機會詐取財物，鄭國源、陳豪化所為該當公務員利用職務上機會詐取財物、公務員對於職務上行為收受不正利益，李松竹等3 人所為該當對於公務人員關於不違背職務之行為交付不正利益各罪構成要件等情之理由綦詳，復敘明陳豪化因北昌一標工程經其主管指派出差，利用此因公奉派出差之機會，未實際支出相關旅費而為不實申領，自係利用公務員職務上衍生之機會詐取財物，無刑法普通詐欺罪之適用；附表五編號6、9作業地點為檢驗公司或檢驗室，與該附表其餘編號廠驗地點不同，依施工規範所定屬辦理二級品管作業，另依下水道工程權責區分表第11項亦載明工地試驗（含材料試驗及檢驗）花蓮縣政府之職責為「督導」，則鄭國源、陳豪化奉派於附表五相關各次廠驗到場自負有監督之職務甚明等情，併於理由內論述明白。另本於證據取捨之職權，對於鄭國源、陳豪化指稱僅會同廠商採樣送驗，檢驗結果非其等認定，非屬職務上之行為，縱廠商代付費用，非出於行賄之意思，與職務行為無關，陳豪化另謂僅多報1 日住宿費用，其餘費用已交還陳天高；李松竹等3 人主張松竹公司支付所示費用，與公務員並無約定，代墊之費用應屬廠驗成本，廠驗未過費用應由材料廠商負責，松竹公司並無損失，其等無行賄之動機及意思等說詞；暨附表五編號10、11之廠驗作業時，松竹公司雖曾申辦停工，僅為工期計算等各情，如何委無足採或何以不足為陳宇建等6 人上揭各罪有利之認定，復依調查所得，記明其取捨判斷之理由，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦非原審主觀之推測，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實、理由欠備、矛盾或調查未盡等違法可言。
㈡、同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。⑴原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信同案被告廖文豪指證陪同廠驗過程，為鄭國源支付飲宴、按摩、機票等費用，相關費用支付均有請示鄭坤霖，鄭坤霖並指示儘量滿足業主及監造需求，李松竹亦有關心廠驗是否順利，證人梁芝宇指證第一次廠驗有請示李松竹訂票及住宿事宜，李松竹指示依陳天高所述辦理等證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，以事證明確，縱未同時說明廖文豪、梁心怡、梁芝宇、藍灝紘、林政志所稱，廠驗結果係由檢驗公司認定、松竹公司代訂代墊車票住宿係工程慣例、因共同廠驗之目的才協助訂票、代訂代墊上開費用依循前手作法未向李松竹請示、廠驗過程未見過李松竹等之證言如何不足為鄭國源、李松竹、鄭坤霖有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其等此部分犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間。⑵原判決依調查所得，已論列敘明鄭國源、李松竹、鄭坤霖確有附表五相關所示犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益、共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付不正利益各犯行之論證，就鄭國源、李松竹、鄭坤霖指稱廠驗結果以實驗室檢驗為主，廠商代墊費用不具對價關係，且係業界慣例等辯詞，併已記明其判斷取捨之理由，縱未特予說明同案被告張無忌、證人王熹民所為與鄭國源被訴之待證事實無涉之證詞及附表五編號8、10 部分屬重複廠驗等情，何以不足為其等有利之認定，於判決本旨及結果不生影響，要與理由不備之違法情形有別。另原判決僅就李松竹無爭執之客觀事實，援引附表四、五所載各項證據資料為據，並就如何認定李松竹主觀上為使廠驗順利完成，概括授權陳天高、鄭坤霖為鄭國源、陳豪化支付附表五所示不正利益，確有交付不正利益各犯行等旨，已記明所憑依據及理由，要無所指理由欠備之違法，李松竹上訴意旨執以指摘，同非適法。
六、刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第 150條之法規命令與第159 條之行政規則在內，此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用、約用，均所不論，亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所指「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，而以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務授權分配而為之職務命令，亦屬之。凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，不論究係永久性或暫時兼辦性質，均包括在內，更不以最後有決定之職權為限。原判決依憑卷附花蓮縣政府職員名籍冊、花蓮縣政府函附之鄭國源任用資料及相關京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）或松竹公司函文，就鄭國源係花蓮縣政府建設局依「花蓮縣政府暨所屬各機關約用人員僱用要點」僱用之約用人員，經該處指派辦理北昌一標工程之廠驗及二級品管作業人員，鄭國源為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員，而附表五各次廠驗或二級品管作業，係因京揚公司或松竹公司發函或副知花蓮縣政府派員協助辦理或會同前往，既由鄭國源之主管指派其前往，則鄭國源參與附表五各次廠驗及品管作業，自屬其職務事項等旨，已於理由內論述明白，所為論斷說明，與卷內資料委無不合，無李松竹、鄭坤霖上訴意旨所指理由欠備之違失。
七、依陳宇建等3人上揭行為時所適用行政院90年1月15日訂定、99年2月25日、103年7月7日修訂之「國內出差旅費報支要點」第1、2、5、9點規定，中央政府各機關員工（含約聘〈僱〉人員），因公奉派出差報支之旅費分為交通、住宿及（膳）雜費用，惟機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支交通費，住宿於政府機關或公營事業機構提供之完全免費宿舍者，亦不得報支住宿費，前項費用需檢據按（覈）實報支。可知出差費之給與，本係支應因公奉派出差所發生之必要費用，與薪資勞力支出之對價不同，並非待遇之給付，自應按實際支出情形報支，亦即雖有出差事實，但未支付交通、住宿費用者，仍不得請領「未支出」之相關費用。是以公務員因公出差報支出差旅費時，應本誠信原則對所提出之支出憑證之「支付事實」真實性負責，如有不實（如未實際出差或出差未住宿、有住宿未支出費用等）卻申領相關費用，即與公務員利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。基此，原判決以陳宇建等3人明知就附表一編號1、2 、附表二、三均未實際支出所示之出差旅費，竟仍檢據申領，因認此部分所為確係利用職務上機會施用詐術之行為，且主觀上具詐欺之不法所有意圖，論以陳宇建等3 人犯利用職務上機會詐取財物之罪，洵無適用法則不當之違誤，檢察官上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
八、此外，檢察官及鄭國源、陳豪化、李松竹、陳天高、鄭坤霖其餘上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或單純為事實上枝節性之爭辯，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又上開檢察官、鄭國源、陳豪化得上訴第三審（即陳宇建等3 人公務員利用職務機會詐取財物各罪）部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之使公務員登載不實文書部分之上訴，第一審及原審均為相關論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
乙、檢察官對於陳宇建附表一編號3、4 ，陳宇建就同附表編號1至4所示各罪上訴部分：
一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，（修正前）刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件檢察官就陳宇建另犯如附表一編號3、4所示貪污案件，不服原判決論以公務員利用職務上機會詐取財物2 罪刑，上訴人陳宇建對另犯同附表編號1至4所示貪污案件，不服論以其犯公務員利用職務上機會詐取財物4罪刑，分別於109 年3月2日、同年2月21日提起上訴，檢察官並未敘述上訴理由，陳宇建上訴意旨除記載對原判決甚難甘服等語，同未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日