最高法院109年度台上字第5394號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5394號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張云綺

上訴人

即被告

陳俊瑋

　　　　　　葉恩齊

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月31日第二審判決（108 年度上訴字第3149號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第3395、4439、4756、5386 、6367、6368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表二編號3 所示加重詐欺部分）：

一、本件原判決撤銷第一審判決附表二編號3 所示部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告陳俊瑋、葉恩齊犯如原判決附表二編號3 所示三人以上共同詐欺取財各罪（尚犯參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪）刑及沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決認陳俊瑋、葉恩齊所犯三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，卻未依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原審於更審時，應調查、詳酌陳俊瑋、葉恩齊犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3 項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（即原判決附表二編號1 、2 及4 至7 所示加重詐欺部分）：

一、陳俊瑋、葉恩齊上訴部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原判決撤銷第一審判決附表二編號1 、2 及4 至7 所示部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處陳俊瑋、葉恩齊犯如原判決附表二編號1 、2 及4 至7 所示三人以上共同詐欺取財各罪（尚犯洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪）刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對陳俊瑋、葉恩齊之自白，如何與事實相符，依據卷內資料予以說明。

㈢陳俊瑋、葉恩齊共同犯上開加重詐欺取財罪之事證明確，原審審判長於審判期日詢問「尚有何證據請求調查？」時，陳俊瑋、葉恩齊及其等原審辯護人均稱：「沒有。」原審未再調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決以陳俊瑋、葉恩齊之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未超過法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

㈤本院為法律審，無從調查事實。陳俊瑋、葉恩齊上訴本院後始主張其等遭人恐嚇、威脅，方為本案犯行，有Facebook通訊紀錄可佐，自非適法上訴第三審之理由。

㈥原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其等遭人恐嚇、威脅，方為本案犯行，原審未主動調查，亦未審酌其等積極與被害人和解之情形，仍量處較第一審為重之刑度，有違經驗法則，而對原審量刑之裁量權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官上訴部分：

㈠第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

㈡陳俊瑋、葉恩齊犯上開加重詐欺取財罪部分，檢察官不服原審判決，於民國109 年1 月17日提起上訴，就該部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙