最高法院109年度台上字第5521號

• 裁判案由: 違反銀行法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 31 日
• 法官: 林勤純、王梅英、莊松泉、吳秋宏、楊力進
• 上訴人: 廖挺傑

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5521號上　訴　人　廖挺傑

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月20日第二審判決（107 年度上訴字第2157號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵緝字第701 、702 、703、704 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人廖挺傑有其事實欄所載以與借款人約定借款期滿返還本金並給付與本金顯不相當之高額利息之方式，對外向不特定多數人廣泛吸收資金及收受款項之非法經營銀行準收受存款業務等犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，經變更起訴法條後，改判依集合犯、想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪）。固非無見。
二、惟按：
㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。如事實與理由不相符合，或理由記載前後牴觸，其判決當然違背法令。又銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；另同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125 條第1 項規定處罰。是以銀行法第125 條第1 項所處罰非法經營銀行業務罪，自須對「多數人」或「不特定人」為之，且所收受存款之時間及金額，依社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之。倘若行為人僅係基於意圖為自己不法之所有，而以借款或投資為由，向特定之被害人騙取款項，因其並無以「返還本金或給付相當或高於本金」報酬之主觀意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之話術，尚非必然該當於銀行法第125 條第1 項非法經營銀行業務罪之構成要件。依原判決認定之事實，上訴人係於民國100 年8 月間至102 年2 月間，分別向前軍中同袍之告訴人鍾鋐鑫（原名鍾政賢）、巫政邑、蔡志強、林俊豪、黃彥澄、陳建邑等人（下稱鍾鋐鑫等6 人）邀約參與投資不動產，而收取如原判決附表（下稱附表）一所示之投資款項，另於102 年1 月29日，邀集鍾鋐鑫、巫政邑、林俊豪、陳建邑簽立同意書，共同投資「億興旺有限公司」，從事不動產買賣（出租）或汽車買賣及其他投資事業，同時簽立個案成屋銷售接單，供作將來投資購買不動產出售獲利分配之依據，並於102 年2 月26日在臺中市○○區○○○路000 號1 樓租屋處設立登記「億興旺有限公司」，並提供其上址租屋處供鍾鋐鑫、巫政邑、蔡志強、林俊豪、陳建邑邀約下線投資者，而利用不知情之鍾鋐鑫等6 人邀約其等親友、同袍前來投資，使附表二至七所示之投資人黃瀚以等人分別交付或轉交如附表二至七所示之投資款等情。倘若無訛，似認上訴人係自100年8月起至102年2月間，先向舊識之鍾鋐鑫等 6人收取款項，另自102年2月26日起才陸續透過鍾鋐鑫等 6人向如附表二至七所示之黃瀚以等人吸收資金，且其起初祇係向所認識並特定的鍾鋐鑫等 6人收受款項，則其於此段期間內向鍾鋐鑫等 6人所收取的款項，是否屬基於收受存款業務目的對「多數人」或「不特定人」為之，而已符合銀行法第 5條之1、第29條之1規定的要件？原判決未予說明而有理由欠備之違失。又稽諸卷內資料，鍾鋐鑫等 6人邀集之下線黃瀚以、把其宏、陳宣智、李炳宏、蔡錦輝、黃世一、陳宗澤、易明威、林展毅、施易廷、紀家凱、莊予照、李鴻志、劉璟泓、林良錡、謝宗憲、巫政炘、鄭守廷、陳勇志、吳治川、陳子科、賴建銘、彭威勝、黃柏升、曹榮峰、陳丞澤、張峻嘉（即如附表二編號1至6、8至9、附表三編號1至9、附表四編號1、7、附表五編號1至6、附表六編號1、附表七編號2所示之投資人）投資日期均在上開原判決認定上訴人自102年2月26日起始利用鍾鋐鑫等 6人邀集下線時間之前，並有鍾鋐鑫等 6人與前揭投資人簽訂之合夥經營房地產契約書在卷可佐（見偵15483卷第12至17頁；偵13986卷第11至16、18至23、34頁；偵15482卷第30至37頁；偵緝701卷第28至29、87、90、94、111至117、129至132、134、186至187、204至 205、226至227、232至235、244至246、264至270、 310頁）。則原判決前揭所認顯與卷存證據未符，而有事實認定未依憑證據之違誤。
㈡告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於絕對相反之立場，故告訴人就其本身之被害事實予以陳述，須其陳述本身無瑕疵可指，且有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪依據。本件原判決認定上訴人以保證獲利之方式邀約鍾鋐鑫等6
人及其等下線參與投資，係以鍾鋐鑫等人於偵查中及第一審指證，並以卷附告訴人鍾鋐鑫、巫政邑、林俊豪、陳建邑對「億興旺有限公司」之投資同意書（下稱同意書）、鍾鋐鑫等6 人分別與附表二至七所示之黃瀚以、把其宏等人簽訂合夥經營房地產契約書（下稱合約書）等為補強證據。惟上訴人始終否認有保證獲利1 年是200 ％及提供合約書予鍾鋐鑫等6 人之情，而為上訴人所不爭之前揭同意書亦僅載明「本人（按指鍾鋐鑫、巫政邑、林俊豪、陳建邑）同意自即日起投資廖挺傑先生（按即上訴人）籌備新成立的億興旺有限公司……（一）本人願意參與綜理營業之業務並獲取投資金額壹成的勞務利益。（二）本人因銷售個案成交時可按成交金額獲取百分之五的勞務報酬金。（三）參與本人銷售個案的團隊人員經事先報備者亦或獲取該案成交金額的百分之一的勞務報酬金。（四）本人交付應繳付之銀行貸款金額（期限內分期付款本金利息均由廖挺傑先生先行按時代繳）到期後再一起結算並分配利潤，倘有虧損時雙方依利潤分成比率負擔。」等語（見偵緝701 卷第41至48頁），並無上訴人有保證獲利1 年200 ％之記載。另卷附之上開合約書內固有「營業利潤分析，乙方（指投資人）獲利以200 ％計算。倘有虧蝕，由雙方依利潤分成比率負擔。」（第4 條）之文字，然觀諸其內容亦非保證獲利。則原判決所認上訴人有保證獲利1 年200 ％之事實，亦與上揭卷存證據未符。又該合約書係鍾鋐鑫等6 人各自與附表二至七所示之投資人所簽訂，並無上訴人之簽名或與上訴人相關如億興旺有限公司之記載，如何得執為鍾鋐鑫等6 人指訴之補強證據，原判決並未於理由內論敘說明，亦有理由欠備之違失。更遑論本案係鍾鋐鑫等6 人各自以繕打內容相同之「刑事自首暨告訴狀」向臺灣臺中地方檢察署自首涉嫌偽造假債權及詐欺等罪，並指訴係遭上訴人設局所致，及附呈前揭合約書為證據，是上開合約書之簽約當事人既為告訴人鍾鋐鑫等6 人，本質上亦屬告訴人之指訴，尚有待其他證據補強其真實性。上開事證能否作為鍾鋐鑫等6 人指訴之補強證據，非無研求之餘地。原判決未說明該等事證與告訴人指訴被害情形如何具有相當關連性，即以之為告訴人指訴為真實之佐證，依首開說明，難謂適法。又原審於109 年1 月16日辯論終結後，上訴人已於同年月21日與賴昭原達成和解，賠償損害，有其提出之和解書在卷可稽（見原審卷二第389至391頁），原判決就此與刑法第57條量刑應審酌之事項漏未斟酌說明，亦非適法。
三、上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違法，非全無理由。而原判決前開違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審的原因。又原判決認有想像競合犯關係之詐欺取財罪，及偽造公印文罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日