最高法院109年度台上字第5614號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5614號

上訴人

高銘亮

選任辯護人

蘇志倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月11日第二審判決（108 年度上訴字第3215號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3238、10996 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人高銘亮有原判決事實欄（下稱事實）一㈠至㈢所示販賣第二級毒品大麻3 次，及事實二所載販賣大麻未遂之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於事實一㈢及事實二部分之不當科刑判決，及第一審諭知上訴人關於事實一㈠至㈡被訴販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品三罪刑及販賣第二級毒品未遂罪刑（均處有期徒刑），及均為相關沒收、追徵之諭知（另維持第一審諭知上訴人被訴運輸第二級毒品及私運管制物品無罪部分之判決，已確定）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載內容已足以表明其起訴範圍，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即屬完備。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。是以，公訴檢察官就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形（如撤回起訴或追加起訴），應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。原判決已敘明：檢察官依據證人劉彥佑於警詢及偵查中之陳述，於起訴前已明確知悉上訴人與劉彥佑間曾有3 次與毒品交易相關之接觸，分別是民國「107 年1 月底」、「107 年2 月初」、「107 年2 月6日」，而「107 年2 月6 日」此次上訴人沒有到場等節，並無任何誤認之虞。是檢察官於起訴書犯罪事實欄既仍僅記載上訴人販賣大麻予劉彥佑之時間為「107 年1 月底」、「107 年2 月初」，應係檢察官經審酌判斷後選擇排除「107 年2 月6 日」之行為，而僅起訴上訴人於「107 年1 月底」、「107 年2 月初」販賣大麻予劉彥佑之犯罪事實，已足以表明其起訴範圍，犯罪事實已臻明確，自無再命檢察官補正，或任由檢察官更正之理。因認檢察官於第一審審理程序及上訴書所為之更正並非合法，而關於上訴人被訴販賣大麻予劉彥佑之犯罪事實、交易時間，仍應以檢察官起訴書犯罪事實欄一㈡之記載為準等旨綦詳（見原判決第2 至4 頁），於法並無不合，亦無上訴意旨所指違反不告不理原則之情形。

三、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑上訴人不利於己之部分供述（於偵審中均坦認有事實二所載之販毒未遂犯行，及坦承有於事實一㈠至㈢所載時間，使用WickrMe 通訊軟體，以帳號「smokingmonkeyhg 」與帳號「aas552200tw」之劉彥佑聯繫交易大麻、與帳號「kuankray」之高祥寬聯繫大麻交易事宜並見面等陳述），證人即購毒者劉彥佑、高祥寬所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附上訴人與劉彥佑、高祥寬之相關通訊軟體對話紀錄、上訴人與高祥寬見面之監視器錄影翻拍照片，及上訴人為警查獲之煙草經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有前揭販賣毒品犯行之心證理由，對於摒棄上訴人否認交易毒品之辯詞，如何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而卷附相關之通訊軟體對話紀錄雖未直接言及係購買毒品大麻，然原判決亦已載敘：依卷附上訴人與劉彥佑之上開對話紀錄中所提及之「葉子」、「橘色」均是指大麻，「加葉子給你2 千」則是指大麻加碎屑要賣劉彥佑新臺幣（下同）2,000 元，且依上訴人及劉彥佑所述，WickrMe 通訊軟體於一定時間後會自動刪除對話內容（上訴人供稱設定6 小時刪除），是雖無從於上訴人107 年2 月6 日為警扣案之手機查得107 年1 月底、2 月初其與劉彥佑聯繫之內容，然以同年2 月6 日對話內容中上訴人之反應與回話在在可徵其與劉彥佑間曾有大麻交易事實，其等間就大麻交易一事已有一定之默契，上訴人方能瞭解劉彥佑對話所指為何，且該大麻交易係存於上訴人與劉彥佑之間，劉彥佑才會向上訴人稱「『拿』跟上次一樣就好」。因此，參以上訴人與劉彥佑之WickrMe 對話內容及上訴人所為之供述，均可佐劉彥佑指述其於107年1月底、2月初均有與上訴人見面，並分別以1,200元向上訴人購買 1公克之大麻，且完成交易等節應與事實相符而可採信。而上訴人與高祥寬之通訊對話中有關詢價之討論，亦可確認為其 2人有關大麻交易數量、不同種類、議價之詢價過程，足證高祥寬指述於107年2月6日下午3點多以 1,100元向上訴人購得 1公克大麻，並且完成交易等情，應可採信等旨（見原判決第6至8、12至13頁），原判決因認與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與上訴人及購買毒品者之陳述綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，亦無所指判決理由不備及理由矛盾或調查職責未盡之違法。

四、供述證據前後兩歧者，事實審法院本於審理所得心證，就其中一部分認為確實可信予以採取，自非法所不許。原判決已敘明：⑴劉彥佑其後雖於 107年 4月 7日以微信通訊軟體傳送「我只能盡可能保護我這邊的人不讓事情被擴大所以被查扣的東西只好說是你的」之訊息予上訴人，上訴人並以此訊息辯稱劉彥佑係將案件推給伊云云。然劉彥佑就上開訊息內容已於第一審說明，當時被員警查獲的安非他命，來源跟上訴人無關，但其跟警察說安非他命是跟上訴人買的，所以才會這樣跟上訴人說等語，且綜觀此部分劉彥佑與上訴人之對話，劉彥佑先傳送訊息「我跟你說我很抱歉警察來衝我的那天我一定得保護我這邊所有人所以我只能就事論事」，再於10 7年4月7日傳送「警察那天來我店裡衝我我真的什麼都不知情他第一句就問我林口那個你知道嗎」、「警察拿的所有對話紀錄都是Wickr還有微信的彩色影音畫面是蘋果的畫面電信是台灣之星」、「很明顯這是你的手機呀」等訊息，上訴人隨即回應「幹事啊（應為「是啊」之誤）」、「被扣」、「唉」，若劉彥佑並未向上訴人購買大麻而係誣指上訴人，上訴人何以未在劉彥佑上開訊息之後質問劉彥佑，反而順勢回應係因伊手機遭警查獲扣案，顯見上開上訴人所回應之訊息實係上訴人當下內心如實之反應。是不能以劉彥佑自陳其扣案之甲基安非他命購買來源並非上訴人卻於警詢中向員警供稱是向上訴人購買乙節，而指其全部證詞均不可採。

⑵關於高祥寬向上訴人購買大麻之數量、價格，分據其於警詢、偵查中均為一致之供述，並無不同，其雖於第一審中有關交易價格及重量之證述，有不確定之情，然高祥寬於第一審作證時已係108 年7 月11日，距離2 人交易時間107 年2月6 日已將近1 年半，則高祥寬因時間經過而未能明確記憶交易之數量、價格，僅能記得大概，亦屬常情，且其所述亦與偵查中證述之以1,100 元購買1 公克大麻，亦無顯不合理之落差，是亦不能以高祥寬記憶之落差而逕指其所述均非可採等旨綦詳，並無不合，亦無所指判決理由欠備或判決不適用法則之違法情形。

五、又刑法關於沒收，已於104 年12月30日修正公布，並於105年7 月1 日施行，固將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309 條第1款）。原判決認定上訴人於107 年2 月6 日當日先後與高祥寬及佯裝為買家之員警見面，而分別進行大麻交易之時序以觀，扣案如原判決附表（下稱附表）二編號2 所示之煙草應係上訴人與高祥寬完成交易後，攜帶欲與佯裝買家之員警交易所用，而與事實二之販賣第二級毒品未遂相關，自應就此部分扣案物於上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬，而第一審誤於上訴人所犯販賣第二級毒品既遂（即事實一㈢高祥寬部分）之罪刑項下宣告沒收銷燬，於法未洽，乃以第一審此部分之認事用法有誤，撤銷第一審關於上訴人事實一㈢所犯販賣第二級毒品既遂及事實二所犯販賣第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判諭知扣案如附表二編號2 所示之煙草於上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬，並無未合，自無所指判決理由不備及適用法規錯誤之違法。

六、綜上，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純