最高法院109年度台上字第5867號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 07 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5867號上　訴　人　羅敬平

選任辯護人　游正曄律師
上　訴　人　許博欽

選任辯護人　呂秋��律師
彭繹豪律師
上　訴　人　呂理聖

選任辯護人　絲漢德律師
林翔緯律師
上　訴　人　黃莉筑

費　霞

上　一　人
選任辯護人　詹璧如律師
張俊輝

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8 月27日第二審判決（107 年度金上重訴字第18號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第20303 、21196 、21197 、21473 、21631 、22213 、22505 、22528 、22529 、22884 、22885 、23655 、24840 、25293 、25307 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅敬平如其附表七編號1 所示之犯罪所得沒收暨追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決關於羅敬平如其附表七編號1 所示之犯罪所得沒收暨追徵）部分：
一、本件原判決認定上訴人羅敬平有如其事實欄所載，法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾新臺幣（下同）1 億元以上及詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於羅敬平部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論羅敬平以犯銀行法第125 條第1 項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑10年，並諭知羅敬平如其附表七編號1 所示犯罪所得之沒收及追徵，固非無見。
二、惟查：
(一)刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，於刑法第38條之1 第2 項第3 款明定，犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。而沒收屬干預人民財產權之強制處分，應踐行正當法律程序，始符合憲法保障人民財產權及訴訟權等基本權之要求，故刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」，除賦予於刑事訴訟程序進行中，財產可能被沒收之被告以外之第三人，得參與沒收部分程序之權利，俾其就關於沒收其財產之事項，於訴訟過程中，享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達其意見之意見陳述權，以保障其權益外；並課予法院就同以刑事違法行為存在為前提之被告刑事本案及沒收第三人財產利益之事項，除因法律上或事實上原因，致無法對被告為刑事追訴或有罪判決外，原則上應同時裁判之義務，以免二者之裁判結果互相牴觸，並符合訴訟經濟之原則。又公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1 第2 項第3 款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求。
(二)本件依原判決事實之認定，羅敬平為柏傑資訊有限公司（下稱柏傑公司）、茂峰國際有限公司（下稱茂峰公司）、和暉資訊有限公司（下稱和暉公司）、耘昇平有限公司（下稱耘昇平公司）之實際負責人，其明知非銀行不得經營收受存款業務，其亦無代投資人圈購IPO 股票之真意（IPO 係英文字「initial public offering 」之縮寫，指「首次公開發行」或「首次公開募股」之意思），卻仍與利用上開公司不知此情而僅有違反銀行法犯意聯絡之黃莉筑等業務主管及業務員，向投資人佯稱：該等公司係以辦理IPO 股票圈購為業，若參加投資，得以獲取與投資本金顯不相當之高額紅利報酬（利息詳如原判決附表三所示）云云，向如其附表三所示不特定投資人詐取投資款項，而同時非法經營銀行收受存款業務，使各該投資人均陷於錯誤，而依約將資金匯入羅敬平所指定之上開公司帳戶。復於民國105 年3 月間起在經營耘昇平公司階段，為吸引前揭投資人繼續投資並逐漸追高投資金額，改與投資人約定依投資金額高低不同，分別給予「30天4%至7%」、「60天8%至15% 」不等之與本金顯不相當之利息，而收受如其附表三「投資型態」欄標明「借貸」部分所示之投資人所繳付之金額，而為本件非法經營銀行收受存款業務及詐欺取財犯行等情。依原判決上開認定，羅敬平似係為柏傑公司、茂峰公司、和暉公司及耘昇平公司實行本件違法吸金行為，且各該被害投資人亦係將資金直接匯入羅敬平所指定之上開公司存款帳戶內。倘若無訛，縱令上開4 家公司之實際負責人羅敬平事後有將上開公司存款帳戶內之投資人匯入資金移轉予羅敬平個人所有之情形，若尚有部分經扣押之犯罪所得（包括其變得之物或財產上利益及其孳息），仍在上開4 家公司名下之帳戶內，或仍在上開4 家公司所管領支配中，而尚未實際發還予被害人或得請求損害賠償之人者，尤應查明各該公司目前實際管領支配之犯罪所得金額，依刑事訴訟法第455 條之12第1 項及同條第3 項之規定，依職權對上開4 家公司進行第三人參與沒收程序，並就上開4 家公司此部分不法所得，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收或追徵，始為適法。又卷查法務部調查局臺北市調查處於本案偵查中向臺灣臺北地方法院聲請，就羅敬平本件違反銀行法案件於3 億2911萬6422元之範圍內扣押羅敬平、柏傑公司、和暉公司、耘昇平公司存於金融機構之財產，經該法院以105 年度聲扣字第16號裁定准許之（見105 年度聲扣字第16號卷第8 至9 頁），經執行結果，扣得羅敬平所有之原創傳媒股份有限公司（下稱原創公司）股票300 張（價值450 萬元）、和暉公司合作金庫忠孝分行帳戶、台新銀行帳戶內存款，及耘昇平公司遠東銀行帳戶、臺北富邦銀行城中分行帳戶、上海商業銀行帳戶內存款（詳如起訴書查扣所得細目表所示）。惟原判決僅於理由內說明：扣案之原創公司股票300 張，係羅敬平以犯罪所得變得之物，應依修正後銀行法第136 條之1 之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之（見原判決第95頁）外，對於本件經扣押之和暉公司及耘昇平公司銀行帳戶內之財產並未一併宣告沒收，惟並未說明何以該部分財產無庸宣告沒收之理由，亦未詳查究明羅敬平本件被訴共同違反銀行法非法吸金犯行使柏傑公司、茂峰公司、和暉公司及耘昇平公司因而取得之犯罪所得，除上開經扣押或提存部分外，其他部分是否均已移轉予羅敬平取得？若否，則本件應否依職權對上述4 家公司進行沒收程序，而對該4 家公司所保有之犯罪所得宣告沒收或追徵？以上疑點均有一併究明釐清之必要。原審對上述疑點未加以調查明白，遽就本件羅敬平為上開4 家公司共同違反銀行法非法吸金犯行所得，僅以羅敬平為宣告沒收之對象，而對其諭知沒收及追徵，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。羅敬平上訴意旨執此指摘原判決關於其附表七編號1 所示之犯罪所得沒收不當，為有理由。爰將原判決關於羅敬平上開沒收暨追徵部分撤銷發回更審。
乙、上訴駁回（原判決關於羅敬平罪刑及許博欽、呂理聖、黃莉筑、費霞及張俊輝）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅敬平有如其事實欄所載法人行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾1 億元以上及詐欺取財之犯行；上訴人黃莉筑、費霞、張俊輝有如其事實欄所載，與法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾1 億元以上之犯行；上訴人呂理聖、許博欽有如其事實欄所載，幫助法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審關於其等均科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論羅敬平以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，另論黃莉筑、費霞、張俊輝以與法人之行為負責人共同犯銀行法第125 條第1 項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，量處羅敬平有期徒刑10年、黃莉筑（累犯，經裁量未加重其刑）有期徒刑6 年、費霞有期徒刑4 年4 月、張俊輝有期徒刑3 年8 月，另論呂理聖、許博欽以幫助法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，量處呂理聖有期徒刑2 年、許博欽有期徒刑2 年4 月，並就許博欽、呂理聖、黃莉筑、費霞及張俊輝部分均諭知相關之沒收及追徵（羅敬平沒收部分由本院撤銷發回原審法院，理由詳前述），已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)羅敬平上訴意旨略以：
原判決既認定伊係以柏傑公司、茂峰公司、和暉公司以及耘昇平公司名義對外向不特定多數人吸收資金，而多數投資人亦係以匯款方式將資金匯至上開公司所屬金融機構帳戶，則伊及其他共同正犯收受投資人之資金，應是直接歸屬於上開各家公司，原判決未分別認定各家公司直接獲取之犯罪所得數額，逕將屬於各家公司之犯罪所得，認定為伊與其他共同被告之犯罪所得，顯有違誤云云。
(二)呂理聖上訴意旨略以：
1.原判決以黃莉筑於第一審審理時證稱：其將經客戶簽名之協議書交予呂理聖時，該協議書上已載有紅利之明確資訊等語，據以認定伊在收取投資協議書之過程中，當已知悉柏傑公司給予客戶之紅利比率、投資條件等資訊。黃莉筑與伊為共犯關係，故其所為不利於伊之陳述，自應有補強證據擔保其陳述之真實性，始能採為伊犯罪之證據。惟以卷附林素珍與柏傑公司簽署之協議書為例，該協議書並未載明所謂「紅利資訊」，與黃莉筑前揭證述不符，原審未詳加調查釐清，遽以黃莉筑上開有瑕疵之證詞，作為認定伊犯罪之證據，自屬不當。
2.法院於審酌有無適用刑法第59條酌減其刑規定之事由時，並不排除同法第57條所列各款量刑時所應審酌之事由，亦即法院仍可採用上開第57條所列各款量刑事由，作為其適用同法第59條酌減其刑規定之事由。原判決以上開第57條各款所列量刑事由，並非適用同法第59條酌減其刑規定時所得以審酌之內容，而認伊所舉關於前揭第57條各款所列量刑應審酌之事項，請求原審適用上開第59條規定酌減其刑為無理由，亦有未合。
3.伊先前並無犯罪前科紀錄，而伊任職於澄夆資訊有限公司（下稱澄夆公司）、柏傑公司之目的並非為詐取或吸收投資人之款項，故伊在發現自己恐涉及違反銀行法不法犯行後，立即主動離開柏傑公司，故伊主觀惡性、犯罪情節及所造成之危害均屬輕微。伊經法院判決後，已知所悔悟，顯然具有自發性改善更新之期待可能性，並無入監執行而與社會隔離之必要。故法院對伊判處徒刑，對伊之家庭及其個人未來之更生均無助益，故伊應有宣告緩刑之適用。原判決對緩刑制度之目的與功能未予詳究，亦未說明何以不予宣告緩刑之理由，僅泛稱依伊犯罪之動機、目的、手段、所生危害等情，遽認伊不宜宣告緩刑，顯屬違誤而濫用裁量權。
4.伊任職於澄夆、柏傑公司，每月領取固定薪資3 萬元，係單純從事行政庶務工作之勞務對價，並非以招攬投資之業績計算其薪資，伊亦未領取佣金或獎金。伊在上述公司所領薪資，與本件所犯非法吸金犯罪並無直接關聯，且所領薪資數額甚低，其沒收欠缺刑法上之重要性。但對伊而言，該項薪資為伊家庭唯一收入來源，屬維持生活所必要，若予以宣告沒收，顯屬過苛，應有刑法第38條之2 第2 項關於過苛原則規定之適用。原判決未審酌伊領取薪資之原因及有無上述過苛原則之適用，逕將伊在上開公司任職所領得之薪資予以宣告沒收，顯有未當云云。
(三)許博欽上訴意旨略以：
1.本件第一審判決以伊並非本件違法吸金決策權或主導權之人，僅成立違法吸金罪之幫助犯，且犯罪情節尚屬輕微及符合自首條件為由，分別依刑法第30條第2 項及第62條之規定遞減輕其刑，而量處有期徒刑2 年6 月。原審認為伊尚有刑法第30條第2 項之減刑事由，再予遞減其刑。惟銀行法第125
條第1 項後段之加重違法經營銀行收受存款業務罪之法定最輕本刑為有期徒刑7 年，若經3 次遞減其刑後，其法定最低刑度為10個月又15日，原判決量處伊有期徒刑2 年4 月，僅較第一審判決所量刑度減輕2 個月，顯屬罪刑不相當，與內部性界線之量刑原則有悖。再與伊同為幫助犯之呂理聖經第一審判決量處有期徒刑2 年9 月，原審認其與伊同有3 項減刑事由，卻大幅度減輕其刑度，而僅量處其有期徒刑2 年，與伊所量之刑相較，顯違公平原則。況伊所為符合自首要件，節省司法資源，犯後已知悔悟。原判決對伊量刑與呂理聖有差別待遇，顯非公平。
2.法院實例上亦有認為倘若違反銀行法非法吸金案件之行為人僅為幫助行為，且未取得非法吸金之利益而僅單純領取薪資，即有適用刑法第59條酌減其刑之可能。伊並無任何前案犯罪紀錄，因社會經驗與智識不足，一時思慮欠周，始鑄下大錯而誤觸刑章，然伊事後業已知錯自首，爾後絕無再犯可能，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，以勵自新。原審僅以伊已依自首規定減刑，遽認伊無再適用同法第59條規定酌減之餘地，未實際針對伊之特殊狀況為審酌，容有違誤。
3.伊僅依羅敬平之指示從事其所經營公司之行政庶務工作，尚非本件違法吸金決策者或具有主導權之人，亦未參與本件違法吸金犯罪之實行，亦未分得羅敬平之犯罪所得，而伊所受領之薪資乃屬伊任職公司之勞務對價，並非犯罪所得，自不應宣告沒收。況伊家中經濟欠佳，若將伊所領得之薪資宣告沒收，伊及家庭將無法繼續維持最低生活需求，顯屬過苛。原判決未適用刑法第38條之2 第2 項關於過苛原則而不予宣告沒收之規定，仍將伊之薪資所得宣告沒收，亦有未洽云云。
(四)黃莉筑上訴意旨略以：伊先前雖曾犯詐欺取財罪，但係受詐欺集團以申辦銀行貸款為由而交付提款卡，經法院判處徒刑，實屬無奈。伊本件係於102年9月間依報紙廣告應徵工作，由綽號「顏董」者等人面試後進入該等公司服務。伊並不瞭解何謂「圈購股票」，僅係聽從公司上級人員指示行事，從未參與該公司任何犯罪計畫，亦未對外招攬客戶投資及從事投資輔導業務員之工作。綽號「美國」、「Tiger 」及「顏董」者等3 位犯罪主謀目前仍逍遙法外，未受法律制裁，而伊卻經原審判處有期徒刑6 年之重刑，殊難甘服云云。
(五)費霞上訴意旨略以：依刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。違反銀行法第29條之1 之行為，在性質上係屬法定犯之行政刑罰，其違法性非一般人均可認識或理解。況原判決亦認定伊對於本件公司收受投資款項係為圈購股票，且可獲得高額利息之事均深信不疑，而伊本人亦有參與投資，對於公司並未實際圈購股票之事並不知情，則此顯然影響伊為該等公司招攬投資行為違法性認識之判斷，伊實無法認知上開招攬投資行為違法。再者該等公司又向伊強調聘有法律顧問，一切投資行為皆無違法之虞，要伊放心拓展公司業務，招攬投資人進行投資，伊自主觀上自無從具有觸犯銀行法之認識。原判決僅以推測之詞，謂本件尚難認定伊等有欠缺犯罪故意及違法性認識之情形，而難以據此阻卻違法云云，顯未實質調查及說明何以伊並無刑法第16條但書規定適用之情形，顯有違誤云云。
(六)張俊輝上訴意旨略以：
1.伊至上開公司工作後，僅擔任黃莉筑之助理，並未從事招攬投資工作，亦從未實際擔任行政或業務主管工作，且伊實際上亦有自行或以親朋好友之名義投資圈購股票之紀錄，足徵伊自始即相信本件投資圈購股票為合法行為，對於本件被訴違法吸金犯行，在主觀上欠缺違法性認識，自應阻卻違法責任。原審未詳加查明，僅以伊擔任黃莉筑之助理，遽行認定伊有本件被訴與其他被告共同犯本件非法經營銀行收受存款業務之犯行，殊有違誤。
2.伊於第一審審理時已就本件被訴違反銀行法非法吸金部分坦承不諱，並積極配合調查，且已繳回犯罪所得，犯後態度良好，且未實際參與招攬投資違法吸金之犯行，應有情輕法重而堪予憫恕之情。原判決量處伊有期徒刑3 年8 月，雖較第一審判決為輕，但衡酌伊之涉案情節，仍屬過重。
3.就伊本件犯罪所得部分，依伊所招攬之各檔投資人明細資料（詳如伊上訴理由狀附件A 所示），合計金額為6109萬元，所領取之佣金合計為184 萬242 元，其中伊借用友人魏伶捷、張雯琳名義投資所獲得之佣金38萬8241元部分，應予扣除，再加上「科懋、英利」、「昇華、捷迅」此2 檔主管佣金34萬3135元及4 萬4481元，再加計105 年1 月至4 月，每月3 萬元薪資，共計僅有195 萬9617元，原判決竟認伊獲利金額高達211 萬288 元，而予以諭知沒收及追徵，亦有違誤云云。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又違法性認識係指行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言，而此項認識，並不以行為人確切認識其行為之處罰規定或具有可罰性為必要，祗須行為人概括性知悉其行為違反法律規範，即具有違法性認識。又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。此項但書規定之適用，係以有足認行為人具有違法性認識錯誤之情事存在為其前提。若行為人並無違法性認識錯誤之情形，自無適用上開但書規定減輕其刑之餘地。
(一)原判決依憑上訴人等之供述，暨其等對彼此相互間涉案情形之證述，以及如原判決第14至37頁所載與本件犯罪事實相關之供述及非供述證據等證據資料，認定羅敬平於103 年5 月間至105 年6 、7 月間耘昇平公司結束營業時止，擔任柏傑公司、茂峰公司、和暉公司以及耘昇平公司之負責人；呂理聖於103 年2 、3 月間至同年8 、9 月間擔任澄夆公司、柏傑公司實際負責人之行政助理；許博欽於104 年2 月間至105 年6 、7 月間擔任茂峰公司、和暉公司、耘昇平公司實際負責人之行政助理，其等除從事行政庶務工作外，並負責提款、遞送公司文件、交付員工薪資予各業務主管，及協助製作投資人之協議書等事務；黃莉筑、費霞、張俊輝自102 年9 月間澄夆公司成立時起至105 年6 、7 月間耘昇平公司結束營業時止，分別擔任各該公司之業務主管（各人任職之公司及期間，詳如原判決附表一所示），各自負責帶領如其附表二所示之公司業務員，黃莉筑、費霞、張俊輝於其等任職上開公司期間，與上開5 家公司（下或稱本案公司）之負責人共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意（呂理聖、許博欽則基於幫助非法經營銀行收受存款業務之犯意）接續對外以招徠親友或以電話行銷之方式，向不特定投資人聲稱該等公司係以辦理IPO 股票圈購為業，共同投資可獲取如其附表三所示與本金顯不相當之紅利報酬，招攬如其附表三所示投資人交付投資款，而非法經營銀行收受存款業務。黃莉筑、費霞自105 年3 月間起在任職耘昇平公司階段，與該公司負責人羅敬平，為吸引前揭投資人繼續投資並逐漸追高投資金額，遂承前非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，改與投資人約定依投資金額高低不同，分別給予30天4%至7%、60天8%至15% 不等之與本金顯不相當之利息，而收受如附表三《被告對外非法收受存款之交易明細》之「投資型態」欄標明「借貸」部分所示之投資人存款金額，許博欽則承前幫助非法經營銀行收受存款業務之犯意，繼續為上開非法吸收存款之違反銀行法犯行。羅敬平除擔任柏傑公司、茂峰公司、和暉公司以及耘昇平公司之負責人與黃莉筑、費霞、張俊輝、朱少敏（通緝中）共同為上開非法吸收存款之違反銀行法犯行外，實際上係以向投資人聲稱該等公司係以辦理IPO 股票圈購為業，實際上未實際圈購股票，利用不知情之上開業務主管、業務員騙取投資人交付之資金，而同時犯有詐欺取財犯行。
(二)原判決並已說明：(1) 黃莉筑、費霞、張俊輝均有參與本件違法吸金之犯罪構成要件行為，且依其等分別擔任本案各該公司之實際負責人或業務主管之職掌事項等情以觀，足認其等均係為達本件共同犯罪之目的（即本案各該公司違法吸金之目的），乃皆以自己共同犯罪之意思，而參與違法經營銀行收受存款業務犯罪構成要件之行為，自應成立共同正犯（見原判決第39頁）。(2) 依羅敬平、張俊輝、黃莉筑所供述關於本案5 家公司所經營之違法吸金業務如何傳達、運作之程序等情，已可見本案公司之業務主管均知悉該等公司之投資標的與該等公司均承諾給予投資人之紅利報酬比例等資訊，黃莉筑、費霞、張俊輝均為該等公司之業務主管，對此自當知之甚明。而柏傑公司負責人羅敬平於第一審審理時亦證稱：其請行政助理交付業務主管的公告上會記載投資標的、檔次、投資期間、價格、分紅比例等內容等語（見第一審卷四第54頁反面）。黃莉筑在第一審亦證稱：在澄夆公司時期，若公司高層和業務員要開會，呂理聖有時候會列席，開會時會討論投資的檔次、紅利比率等語（見第一審卷三第145
頁反面）。由羅敬平、黃莉筑上開證述，亦可證明呂理聖已知悉本案公司承諾給予投資人之紅利報酬等資訊。(3) 再衡以黃莉筑、費霞、張俊輝及呂理聖之年齡、智識程度及社會經歷，理應知悉本案各該公司許諾投資人以顯不相當之高利，且向投資人表示投資穩賺不賠云云，顯與一般投資盈虧自負之規則與常情不符，應係違法經營吸收資金（即存款）之業務無疑，惟渠等卻仍參與各該公司之業務運作，為羅敬平招攬投資人而收受投資所繳款項，或為幫助違法經營銀行收受存款業務之行為，並無違法性認識錯誤可言。(4) 原判決並就劉珍珍、莊美莉所證上開公司有聘請律師為法律顧問一節，何以尚不足採為黃莉筑、費霞有利之認定，詳為論述說明。另依憑羅敬平、費霞之證述，認定黃莉筑確有參與該等公司訓練新進員工之行為，並敘明張朝鈞、沈妙香、吳梅香等業務員雖未曾接受黃莉筑之訓練，亦無從據此作為黃莉筑有利之認定。再依憑黃莉筑之部分供述、羅敬平、羅兆宏、夏子喬、張俊輝之證述，認定黃莉筑確有實際參與本案違法吸收資金之行銷及對外招攬投資之行為無訛。原判決另就黃莉筑、費霞、張俊輝、呂理聖所辯何以均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第43至50頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。
(三)按證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而採用其中一種證據以資認定事實，縱有違背證據法則，然如除去該違法部分證據，綜合案內其他相關證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤尚不影響於判決之結果，即不得執以指摘原判決違法，而資為第三審上訴之合法理由。本件黃莉筑所證述關於柏傑與澄夆公司客戶簽署完成之協議書上有紅利資訊之記載等語（見第一審卷三第144 頁反面），核與卷內協議書所記載之內容不符，而不能採為認定呂理聖有本件犯行之證據，然本件除去黃莉筑該部分證詞，原判決綜合案內其他相關之證據資料，既仍應為同一事實之認定（見原判決第43至46頁）。則原判決採用黃莉筑上開證述作為呂理聖論罪之證據，其採證固有瑕疵，惟既不影響於本件判決結果，依上述說明，自不得執此指摘原判決採證違法，而據為適法之第三審上訴理由。再張俊輝於第一審已供稱其升任上開公司主管之過程，並領有主管佣金（見第一審卷二第175 頁反面及原判決附表六第5 頁）。雖圈購IPO 股票行為本身並不違法，但費霞、張俊輝等人以圈購IPO 股票為由，而以顯不相當之高利吸收投資人資金之行為，已屬銀行法所禁止之非法吸金行為，此為其等所知悉，應無違法性認識錯誤之情形，自無刑法第16條前段或但書規定之適用。呂理聖、黃莉筑、費霞及張俊輝上訴意旨或否認有共同違法吸金之犯行，或辯稱本件有違法性錯誤之情形，而主張有刑法第16條但書減刑規定之適用云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒執己見，而以前揭泛詞任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。
(四)93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項後段增訂「（違反第29條第1 項規定者）其犯罪所得達1 億元以上」規定，作為同條項前段非法經營銀行收受存款業務罪之加重處罰條件，且上開「其犯罪所得達1 億元以上」之規定，復於107 年1 月31日依司法實務見解修正公布為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上」，係指犯罪行為人共同違法經營銀行業務所收受之存款或吸收之資金數額。至於同法第136 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有之財物，使其無法享受犯罪成果。可見，銀行法上揭關於「犯罪所得」或「因犯罪獲取（或所得）之財物或財產上利益」之規定，於該法第125 條第1 項後段之規定而言，係指犯罪規模之加重處罰條件；而該法第136
條之1 之規定，則係指應宣告沒收之範圍，兩者所處體系脈絡與定位有別，其涵意亦有不同。本件原判決已說明：其附表三《被告對外非法收受存款之交易明細》所示投資人之簽約對象分別為澄夆公司、柏傑公司、茂峰公司、和暉公司、耘昇平公司，故本案係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125 條第3 項規定，自應處罰其行為負責人。羅敬平則為柏傑公司、茂峰公司、和暉公司、耘昇平公司之董事，除係公司法第8 條所定公司負責人外，並為上開4 家公司之實際負責人，確為上開4 家公司違法經營收受存款業務之行為負責人無訛。其此部分所為，係犯修正後銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之法人行為負責人非法經營銀行收受存款業務罪。其為上開公司實際負責人，與黃莉筑、費霞、張俊輝等共同以上開公司名義，非法經營收受存款業務，共同向不特定投資人收受款項，各該人等所吸收之投資或借款金額，詳如其附表四《各被告等吸金規模之計算》所示，就羅敬平部分合計為27億1646萬元870 元，羅敬平為上開4 家公司實際負責人以公司名義所收之資金總額已達1 億元以上，而論以法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行收受存款業務罪，核無違誤。而其以法人負責人身分所收資金之獲利金額，扣除如其附表五「合計」欄後之所得，羅敬平應依銀行法第136 條之1 之規定而沒收之犯罪所得，如其附表七編號1 所示，其內已包含屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得之部分，是投資人將款項匯入那一家公司，係犯罪所得之流向問題，乃屬如何沒收之範疇，對羅敬平因此取得之犯罪所得數額並無影響，自不影響其論罪科刑，況上開於和暉公司、耘昇平公司之銀行帳戶扣得之款項約70餘萬元，與羅敬平之犯罪所得5 億多元（詳如其附表七編號1 所示）相較，於其量刑亦不生影響。至沒收部分，原判決尚有調查未盡及理由欠備之違法，業經本院撤銷發回，理由已如前述。羅敬平上訴意旨謂原判決未分別認定各家公司直接獲取之犯罪所得數額，而有違法云云，既對其論罪科刑之結果不生影響，自非其對於此部分上訴第三審之適法理由。
(五)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，至被告素行如何，有無犯罪前科，犯罪所生危害是否重大暨犯後態度是否良好等情狀，則屬量刑審酌之範圍，雖非不可兼採為宣告緩刑之審酌資料，但與是否宣告緩刑並無絕對關聯，非謂祇要被告素行尚佳、犯後態度良好，或犯罪所生危害非鉅，即一律必須宣告緩刑，否則即指摘原判決有不適用法則之違法。原判決已說明：雖呂理聖、許博欽、黃莉筑、費霞、張俊輝等人本件犯罪情節及所生損害，均較羅敬平輕微，呂理聖、許博欽、費霞、張俊輝亦有繳回全部或一部分犯罪所得之情形，惟其等各自參與或幫助違法吸金之規模龐大，對金融交易秩序及投資人財產權益之危害甚鉅，犯罪情節重大，客觀上並無顯可憫恕之處，且渠等又分別有法定減刑事由，於依法減輕或遞減其刑後，已無情輕法重而顯可憫恕之情形，均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地（見原判決第80至81頁）。並於量刑時，以其等之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，而量處呂理聖有期徒刑2 年、許博欽有期徒刑2 年4 月、黃莉筑有期徒刑6 年、費霞有期徒刑4 年4 月、張俊輝有期徒刑3 年8
月。核其所量之刑均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。原判決另審酌呂理聖依其幫助本案違法吸金犯行之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，認為尚不宜對其宣告緩刑，亦詳予說明其理由（見原判決第88至90頁）。又原審撤銷第一審判決後，以呂理聖具有刑法第30條第2 項（幫助犯）、第31條第2 項（非純正身分犯）及銀行法第125 條之4
第2 項前段（在偵查中自白，並繳回全部犯罪所得18萬5000元）之減刑事由而遞減其刑後，量處有期徒刑2 年；而許博欽依前開幫助犯、非純正身分犯及自首等減刑事由遞減其刑後，量處有期徒刑2 年4 月。2 者量刑雖相差4 個月，然核呂理聖在本案公司任職期間僅6 個月，幫助吸收存款金額為1 億7000餘萬元，事後復已繳回全部犯罪所得；而許博欽任職期間1 年餘，其犯罪所得為57萬元，事後僅繳回數千元，而其幫助吸收存款金額高達22億5000餘萬元（見原判決附表四所載），可見其量刑之有利因素較呂理聖略少，則原判決量處許博欽較呂理聖多4 個月之徒刑，尚難認有明顯違反比例、公平及罪刑相當等原則之情形，自不得執此指摘原判決違法。呂理聖、許博欽、張俊輝上訴意旨執此指摘原判決就伊等量刑過重及未諭知緩刑為不當云云，無非徒憑己見，就原判決量刑暨是否宣告緩刑職權之適法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
(六)刑法上之「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪具有直接關聯性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。本案澄夆公司、柏傑公司、茂峰公司、和暉公司及耘昇平公司所經營之業務均為違反銀行法之吸金行為，呂理聖、許博欽任職上開公司期間為幫助違反銀行法吸金犯行所領得之薪資雖均屬其等提供勞務之對價，然亦屬因本件犯罪所直接獲得之財物，自應依法宣告沒收。再原判決認定張俊輝之犯罪所得係其個人佣金200 萬108 元，加計「科懋、英利」、「昇華、捷迅」之主管佣金34萬3135元、4 萬4481元，及105 年1 月至4 月間，每月3 萬元薪資，再扣除如原判決附表七之二所示其個人投資所收受之個人佣金38萬8235元及主管佣金9201元後，其應沒收之金額為211 萬288 元，此有卷內相關證據資料可佐（詳見原判決附表六「證據出處」及附表七之二「卷證出處」欄所載），經核於法尚屬無違。呂理聖、許博欽上訴意旨指摘其等在本案公司任職所得薪資並非本件犯罪所得，不應宣告沒收云云，以及張俊輝上訴意旨執其自行計算之資料，據以指摘原判決對其應沒收之犯罪所得金額計算有誤一節，依上述說明，無非係對原審適法之論斷說明任意加以指摘，同非上訴第三審之合法理由。
四、又刑法新制關於沒收已由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，具有獨立之法律效果，而無罪刑不可分原則之適用，自不受主刑與從刑應同時宣告之限制。倘原判決僅關於諭知或未諭知沒收或追徵事項有適用法則不當或不適用法則之違法，而與其他關於犯罪事實認定及罪刑宣告之本案部分尚無直接關聯，若分離觀察及評價，亦不致影響判決結果者，則兩者在審判上即無不可分之關係，本院自非不得僅撤銷原判決關於有違誤之沒收或追徵部分，而駁回其他關於罪刑部分之第二審上訴。綜上，本件呂理聖、許博欽、黃莉筑、費霞、張俊輝及羅敬平關於其罪刑之上訴意旨，無非係就原審採證認事或量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其等上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至羅敬平所犯與其非法經營銀行業務犯行，具有想像競合犯關係之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪部分，經第一、二審均為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之罪。而羅敬平所犯上開非法經營銀行業務重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日