最高法院109年度台上字第610號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第610號

上訴人

杜金侑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月19日第二審判決（108年度上訴字第645號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2313號、107年度毒偵字第545、546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人杜金侑有其事實欄一之㈠所載施用第一級毒品海洛因，及其事實欄一之㈡所載與杜國緯（業經第一審判刑確定）共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品及共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上各罪刑（均累犯），並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：本件承辦警員搜索上訴人位於新北市○○區○○○路00號3樓322室租屋處，並未持搜索票，且未經上訴人同意。至於證人即警員沈傳偉所證稱：張宏男說是去樓上找朋友，但我們覺得他就是住在此處，所以請他帶我們上去等語，係屬個人推測之詞，自不得作為證據。而上訴人之朋友張宏男並非在上址居住，亦無權同意警方在該址搜索，是警方之搜索係屬違法，本案所取得之證據非依法定程序，且已嚴重影響公平正義，本於正當法定程序，及貫徹訴訟權及受公平審判之保障，自應排除本案所取得之證據，而為上訴人無罪之諭知。原判決遽採違法搜索所得之物，作為本件犯罪之證據，顯有違誤云云。

四、刑事訴訟法第131條之1所規定之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀加以審酌。至於違法搜索所取得之證據，仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應由法院依刑事訴訟法第158 條之4 規定，於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並詳敘其認定之理由。原判決依憑證人沈傳偉、張宏男之證述內容，雖認警員係誤以為上訴人所居住之上址為旅館，未經上訴人同意之情形下入內搜索，其搜索並非適法。惟已詳敘其斟酌之依據，認警員違法搜索之行為，侵害上訴人人權之情節輕微，然所保障公共利益重大，是該扣得之甲基安非他命、海洛因、分裝袋及電子磅秤等物均有證據能力（見原判決第3至4頁），核其此部分論斷，並無違背上開證據法則。上訴意旨謂本件警員違法搜索所得之物，並無證據能力云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭