最高法院109年度台上字第68號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台上字第68號

上訴人

巫孟勤

　　　　　　張建宗

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月17日第二審判決（107 年度上訴字第730 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第5241、5242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈡至㈦部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人巫孟勤有事實欄一之㈡至㈦、上訴人張建宗有事實欄一之㈣、㈤所載違反毒品危害防制條例之各犯行明確。因而維持第一審論處巫孟勤犯販賣第一、二級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號6、3）共2 罪刑（均處有期徒刑）及沒收宣告之判決，駁回巫孟勤在第二審之上訴。另撤銷第一審關於巫孟勤、張建宗如事實欄一之㈣、㈤之科刑判決，及關於巫孟勤如事實欄一之㈡之科刑判決，暨關於巫孟勤販賣第三級毒品之無罪判決。改判仍論處巫孟勤共同販賣第一級毒品（附表一編號4、5），復改判論處其販賣第二、三級毒品（附表一編號2、7）共4 罪刑（均處有期徒刑）；更改判論處張建宗共同販賣第二級毒品（附表一編號4、5）共2 罪刑（均處有期徒刑），暨相關沒收之宣告。均分別詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就巫孟勤、張建宗於原審否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。

三、原判決係綜合巫孟勤、張建宗部分之供詞，證人陳嘉和、蕭同利、蔡良俊、潘順洲、張銘強（以上5 人為購毒者）之證言，卷附通訊監察譯文，扣案之行動電話，暨案內其他證據資料定其取捨而為論斷。並審酌：㈠、巫孟勤就其與蕭同利為附表一編號2 、3 之交易，根本無其所辯與蕭同利合資購買第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之情形，且蕭同利於第一審及原審已分別證稱其並不知道巫孟勤是向何人購買，巫孟勤事實上阻斷蕭同利與毒品提供者間之聯繫管道，是其所為仍係基於販賣犯意。蕭同利翻異前供，改稱係與巫孟勤合資購毒，係迴護巫孟勤之詞，不足採信；㈡、附表一編號4 、5 販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）部分，巫孟勤雖辯稱均係張建宗賣給蔡良俊，與之無關等語，蔡良俊與張建宗對於交易之實際出賣人、主導者為何人，證詞亦有歧異。惟細繹附表二編號3 之通訊監察譯文，該次海洛因交易過程，巫孟勤完全居於主導地位，張建宗係聽從巫孟勤之指揮而行事；再參諸附表二編號4 之通訊監察譯文內容，巫孟勤係負責與蔡良俊磋商交易內容，並決定如何交貨者，張建宗則為接受指示交貨之人。蔡良俊證稱巫孟勤當時沒有毒品云云，與該通訊監察譯文不符，顯係迴護巫孟勤之詞。又張建宗於警詢時明確表示其知悉菸盒內係放置毒品，只是不知道是裝甲基安非他命還是海洛因，另於偵查中亦不爭執其知悉菸盒內所裝者係毒品。參酌附表二編號3②、4②之通訊監察譯文內容，巫孟勤係直接詢問張建宗「現在方便出去嗎」，或直接告知「你幫我處理給他」，張建宗於聽聞後，完全未詢問巫孟勤原因或詢問欲交付何物品，即答應外出交貨，以販賣毒品罪責甚重，若無一定之信賴關係，巫孟勤豈可能任意委託他人交付毒品。是張建宗於原審所辯不知巫孟勤交付之菸盒內裝有毒品云云，不足採信；㈢、潘順洲就附表一編號6 之交易，於警詢、偵查均證稱係向巫孟勤購買海洛因，並明確表示並無與巫孟勤合資購買毒品情形。潘順洲於第一審、原審更異前詞，稱其與巫孟勤係合資云云，與通訊監察譯文顯示之交易狀況不符，係事後迴護巫孟勤之詞，無可憑採；㈣、張銘強就附表一編號7 之交易，於第一審當庭指認係向巫孟勤販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命），所證內容均核與附表二編號6 通訊監察譯文顯示證人張○雄持張銘強使用之行動電話，向巫孟勤抱怨：「這批貨吃不出來」「就是…沒效果阿」「就前幾天拿的那批」「他（指張銘強）就是跟我說吃了沒效果啊」等語相符，且巫孟勤於電話中，並未否認有交付物品，而係回應「前幾天拿的那批你到現在才再說沒效果」「你這樣不會太誇張嗎？有拿了

三、四天後才說沒效果的嗎？」「你這樣是要凹嗎？」等語，足認張銘強指證應屬可信各情。另以：巫孟勤、張建宗各次所為如附表一編號2至7所示之販賣第一、二、三級毒品犯行，雖均非當場查獲，且時隔日久，無從察知其販賣毒品確實數量或販入之成本，惟巫孟勤、張建宗與本案購毒者均非至親或錢財共通關係，且巫孟勤、張建宗所為上開販賣毒品犯行，均有交付價金，況巫孟勤於通訊監察譯文中明白向張建宗表示不要讓藥腳蔡良俊知悉其住處，顯然巫孟勤防備甚嚴，而張建宗明知巫孟勤係在販賣毒品，猶依其指示送貨、收取價金等旨，資為認定巫孟勤、張建宗主觀上有共同營利意圖之理由，進而認定本件犯罪事實。均已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則，亦無悖於證據法則。卷查，巫孟勤於警詢未曾自白或供稱於附表一編號2至7之交易屬於合資（見106年度偵字第6735 號偵查卷第25頁正面至27頁反面、第28頁反面、第30至31頁正面、第90至91頁正面），於偵查中出具「自白狀」僅表示其與蔡良俊、潘順洲之海洛因交易屬於合資（見同上卷第97頁），巫孟勤上訴意旨以：伊於警詢程序均稱上開交易屬於合資，此一供述何所指，原判決未予釐清，亦未說明伊所供述之合資，為何不足以認定伊於檢察官偵訊時曾有營利意圖之自白云云，顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘。又依原審筆錄之記載，巫孟勤在第二審之上訴意旨，僅籠統主張其並未販賣毒品，只是與朋友合資販賣毒品等語（見原審卷㈡第4、67 頁），原判決已載敘巫孟勤辯稱：附表一編號2、3、6 之毒品交易為合資等語不足採信之理由，並無巫孟勤上訴意旨所指其在第二審審判程序伊的最後陳述時，法官表示要判伊幫助施用及轉讓毒品，伊始認罪之情形，巫孟勤執此指摘原判決違法，並非第三審上訴之合法理由。

四、稽之原審筆錄之記載，張建宗與辯護人於辯論終結前，均未就其自己於警詢、第一審之供述為自白非任意之抗辯，審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「有無其他證據提出或聲請調查？」張建宗及其辯護人均答稱「沒有。」（見同上卷第72頁反面至第73頁正面）。張建宗固曾於原審證稱：「（問：你剛剛之前不是有講說你知道裡面是有不好的東西嗎？）…那是一定要逼我問說裡面是什麼東西，警察那時候在問的時候，因為我說不知道，他一直跟我講說『你這樣子不配合，我沒有辦法讓你跟法官求情，讓你交保』，我長這麼大了，我第一次遇到這種案件，而且跟我講說幾10年、幾10年的，我不配合，他就不讓我交保、怎麼樣、怎麼樣，一直恐嚇我，我會怕，我是有家庭的人。」等語（見原審卷㈡第17頁反面），但僅係以證人身分就巫孟勤所犯之待證事實，接受交互詰問所為之證言，尚非對於其於警詢及第一審之供述行自白任意性的抗辯，原審未就張建宗自白是否出於任意性進行調查，並不違法。張建宗於上訴本院時，始提出其於警方及第一審受到警方誘導及恐嚇會不能交保的影響，而做出與事實不符之筆錄等有關自白任意性之抗辯，顯非依據卷內資料而為指摘，同非第三審上訴之合法理由。

五、巫孟勤其他上訴意旨以：伊確係與朋友合資購買毒品，法院以伊保持沉默為不爭執，作為證據，仍判伊販賣毒品等語，指摘原判決違法；張建宗上訴意旨另以：伊不知巫孟勤所轉交物品係毒品，也不知有其成分，又伊與第一審辯護人私下交談後，所為不知交付的毒品是第一級或第二級的假設供述，竟被認定是販賣第二級毒品，難以甘服，請司法還予清白等語，則均係置原判決明白論斷於不顧，就原判決已經說明之事項，或就原審採證、認事職權之行使，徒憑己見，漫為指摘，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦非上訴第三審之適法理由。

六、綜上，巫孟勤就此部分之上訴及張建宗之上訴，均違背法律上程式，應予駁回。又本件既從程序駁回，巫孟勤請求本院減輕其刑云云，自無從審酌，附此敘明。

貳、事實欄一之㈠部分：

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。次按同法第376 條第1 項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件巫孟勤不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就事實欄一之㈠所載部分，自應視為亦已提起上訴。經查，此部分原判決維持第一審關於論處巫孟勤犯幫助施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，巫孟勤猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭