最高法院109年度台上字第970號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第970號

上訴人

蕭惠元

選任辯護人

周書甫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度上訴字第3667號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3332、3463、3464、3465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人蕭惠元如其附表二編號 2至4所示販賣第二級毒品3罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第 159條之3 所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於性侵害案件，有性侵害犯罪防治法第17條第1款、第2款所定之情形外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據。

(二)本件依卷附原審筆錄之記載，上訴人始終否認有上開販賣第二級毒品品甲基安非他命予徐威堯之犯行。原判決引用證人徐威堯偵查中之陳述，資為認定上訴人犯行之證據，固於理由欄說明：「證人徐威堯經第一審合法傳喚未到庭，嗣經本院傳喚、拘提亦未到庭，致客觀上不能接受詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，核屬被告詰問權例外無法行使之合法事由，復經原審及本院於審理時依法提示證人徐威堯上揭筆錄內容，已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據而具有證據能力」等旨（見原判決第5 頁）。惟依徐威堯之第1次警詢筆錄記載「戶籍地址：宜蘭市○○路000號」、「現住地址：宜蘭市○○路○段000號4樓」，第一審即以該2 住居處所為送達處所傳喚徐威堯於審判期日到庭，並均合法收受（見106年度他字卷〈四〉第675頁、第一審卷第160、161頁）；徐威堯未到庭，第一審未予拘提即為判決，致證人是否有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，尚有未明；乃原審認仍有傳喚徐威堯到庭詰問之必要，唯僅對上開戶籍地址為傳喚、拘提，而未對徐威堯警詢中已陳報之現住地址「宜蘭市○○路○段000號4樓」為傳喚、拘提（見原審卷第250 頁、第346至352頁），逕認證人不能接受詰問，即以向上訴人提示證人之審判外陳述代替詰問後，遽為判決，所進行證人調查之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭