最高法院109年度台非字第194號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台非字第194號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張家睿

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國109 年8 月31日第一審確定判決（109 年度訴字第185 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度偵字第2014號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須依受刑人請求，始得定應執行刑；倘未經受刑人請求，於判決中逕予定執行刑，致剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，於判決確定後仍應予非常上訴救濟，始足以保障被告之利益。查被告張家睿涉犯如附表編號1 所示之三人以上共同詐欺取財罪部分，係判處有期徒刑1 年1 月；另涉犯如附表編號1 、3 至11所示之三人以上共同詐欺取財罪部分，係判處有期徒刑1 年10次，均屬不得易科罰金、易服社會勞動之罪。而如附表編號2 所示之三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，乃判處有期徒刑6 月，係屬得易服社會勞動之罪。是依前揭說明，應由被告請求檢察官聲請定應執行刑，方屬適法。本件原判決未經被告之請求，逕行定應執行刑為不得易服社會勞動之有期徒刑1 年5 月，而與刑法第50條之規定不合，並剝奪被告聲請易服社會勞動之權利，自有適用法則不當之違背法令，且對被告明顯不利。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告張家睿所犯如原判決附表（下稱附表）、所示刑法第339 條之4 第1 項第2 款、同條第2項、第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財既遂11罪及未遂1 罪，共12罪，其中附表編號2 經判處有期徒刑6 月，屬得易服社會勞動之罪，其餘附表編號1 判處有期徒刑1 年1 月，與附表編號1 、3 至11部分均判處有期徒刑1 年，悉為不得易科罰金及易服社會勞動之罪。則依上開規定，非經被告請求，不得就上開2 部分之罪併合處罰，乃原判決未經被告之請求，逕就所犯上開12罪合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分（不包括沒收部分）違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄