最高法院109年度台非字第95號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台非字第95號
上　訴　人　最高檢察署檢察總長
被　　　告　黃慶陽

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年9月18日第一審刑事確定判決（108年度簡字第985號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第32578號、108年度偵字第1605、7812號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分（除沒收外）撤銷。
黃慶陽共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜未遂罪，處拘役参拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原判決認定被告於民國107 年10月27日下午在臺中市○○區○○路○○○○○○0段000號之小福神娃娃屋、同日下午在同路2段335號之選物販賣機店內、107 年10月28日上午於上揭小福神娃娃屋，犯三件竊盜罪，均構成累犯，係以『（四）又被告黃慶陽前於102年間因犯藥事法、詐欺等案，經本院分別以102年度訴字第1589號、103 年度易緝字第300號、103年度訴緝字第309 號判決各判處有期徒刑6月、10月確定，經本院103年度聲字第5180號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴緝字第309號判決判處有期徒刑1 年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定；上開3 案，經本院以104年度聲字第368號裁定定應執行有期徒刑2 年8月確定（甲案）；嗣於103年間，再犯毀損罪，經本院以103年度中簡字第2093號判決判處有期徒刑3月確定（乙案）。被告入監接續執行上開甲、乙案，並於105 年12月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106 年6月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院108 年度易字第1760號卷第62頁至第67頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，... 』固非無據。三、惟查，㈠、甲案定刑前，其中臺灣臺中地方法院102年度訴字第1589號藥事法部分，雖已先於103年9月5日發監執行，惟其須至104年3月24日始執行完畢，然甲案定刑之裁定日為104年2月26日、確定日為104年3月16日，故在甲案定刑裁定生效前，系爭定刑中之各罪均尚無執行完畢情形，此由甲案之執行指揮書明載執行期間為103 年9月25日至106年5月24日可證；另乙案之執行期間為106年5月25日至106年8 月24日，接續在甲案之後，自亦尚未執行完畢，有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、被告矯正簡表、臺灣臺中地方法院104年度聲字第368號刑事裁定及各該執行指揮書（台中地檢署109年度執聲非字第24號附件1、2、3）暨附於臺灣臺中地方法院108 年度易字第1760號之臺灣高等法院被告前案紀錄表影本（第65頁）在卷可憑。㈡、被告前揭入監執行後，因甲乙二案執行假釋併計而於105 年12月13日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為106 年6月1日一節，原雖無誤，惟因被告嗣於假釋期間之106年3月28日故意犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各罪，經原法院108 年度訴字第2578號判決（請見附件4）處有期徒刑5月確定在案，致經法務部於原判決後之109年2月27日以法授矯教字第10000000000號函撤銷上開假釋，應執行殘刑5月19日，旋經臺灣臺中地方檢察署執行檢察官於109 年3月18日，以109年度執更量字第905 號指揮書執行（殘刑執行期間自109年3月18日至109 年9月5日），有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及該監109年3月2日中監教字第10900211310號函、法務部上揭撤銷假釋函、執行指揮書等附卷足佐。是被告甲乙二案併計之假釋，既經如上撤銷假釋，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認已執行完畢，而論以累犯，職是，被告本件上述再犯之3 次竊盜罪，依法即不構成累犯。乃原判決未及審酌其後被告之假釋遭撤銷，致誤認被告系爭定刑等犯罪之刑期，已於106 年6月1日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，因而俱論以累犯，並咸依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、經查，被告黃慶陽前因：⑴藥事法及詐欺案件，經臺灣臺中地方法院分別以102年度訴字第1589號、103年度易緝字第300號判決各判處有期徒刑6 月、10月確定，嗣經同院以103年度聲字第5180號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經同院以103年度訴緝字第309號判決，分別判處有期徒刑1 年2月、8月，並定應執行有期徒刑1 年8月確定；⑶上開⑴、⑵二案，經同院以104年度聲字第368 號裁定，定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案）；⑷又於103年間再犯毀損罪，經同院以103年度中簡字第2093號判決，判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案）。嗣經入監接續執行甲、乙二案，其執行起迄日為103 年9月25日至106年8月24日，並於105年12月13日縮短刑期假釋併付保護管束出監。嗣因被告假釋中於106年3月28日，再犯施用毒品罪，經同院以108 年度訴字第2578號判決有罪確定後，法務部於109 年2月27日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑5 月19日等情，有卷附法務部109年2月27日法授矯教字第00000000000 號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度執更量字第905號指揮書、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及同監109年3月2日中監教字第00000000000號函可稽。則前案（甲、乙案）既尚未執行完畢，本件被告再於107 年10月27日下午3時38分、同日下午3時46分及翌（28）日上午7時14分，分別犯共同竊盜罪（2罪）及竊盜未遂罪，即與累犯之要件不合。原判決未及查明，誤論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決關於罪刑部分（除沒收外）撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2 項所示，並分別諭知易科罰金之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資救濟。
四、又依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法28條、（108年5月29日修正前）第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（108年5月29日）修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。