最高法院110年度台上字第1335號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1335號

上訴人

陳柏羽

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月30日第二審判決（109 年度上訴字第1403號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7676、10233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（原判決及第一審判決轉讓禁藥罪刑〈不含沒收〉）部分

一、本件原判決認定上訴人陳柏羽明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年10月12日凌晨1時許，無償轉讓禁藥甲基安非他命0.5 公克予謝正宏，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人謝正宏供證屬實，互核一致，且有上訴人與謝正宏間以行動電話通訊軟體LINE聯繫之對話紀錄及翻拍照片在卷可憑，因認上訴人此部分之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由，並以上訴人轉讓甲基安非他命予謝正宏，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審上開犯行之科刑判決。經核原判決此部分，除下述之違背法令外，其餘部分均無不合。

二、關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？本院先前裁判向來認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。然本院最近所持見解認為，系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。」其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。另旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品危害防制條例所規範之事實，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。再者，被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品危害防制條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2 項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實，異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，責罰顯然不相當。雖於法規競合之例，行為該當各罪之要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，故行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

三、依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白無償轉讓禁藥甲基安非他命予謝正宏之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，且於別無其他減輕事由之情形下，量處低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑（有期徒刑6 月）以下之刑（有期徒刑4 月），未及審酌本院上揭見解，自有判決不適用法則之違法。

四、上訴意旨雖未指摘及此，但原判決未及依系爭規定減輕其刑，上訴意旨指摘原判決對於轉讓禁藥罪部分之量刑過重，為有理由，且此為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤不影響事實之確定，可據為判決，應由本院將原判決及第一審判決轉讓禁藥罪刑部分撤銷，上訴人對於轉讓禁藥犯行，既於偵查及歷次審判中皆自白犯行，爰依系爭規定減輕其刑。審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。另系爭規定已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（原判決附表〈下稱附表〉一編號1至4所示販賣第二級毒品共4 罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及轉讓禁藥罪之沒收）部分

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品共4 次，暨持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，因而維持第一審論處其販賣第二級毒品共4 罪刑及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1 罪刑，並諭知相關之沒收、沒收銷燬，及追徵價額之判決，駁回上訴人上揭部分在第二審之上訴，另就轉讓禁藥罪為相關之沒收（即附表二編號1至4所示之物）及追徵價額（即附表二編號1 所示之物），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則予以判斷。然從毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪之法條文義，難認立法者於制定時，已預定該罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣毒品行為在內，自無從成立集合犯之包括一罪。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品各犯行，予以分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨猶稱附表一編號1至4所示4 次販賣毒品行為，其時間密接，應論以集合犯1 罪，指摘原判決予以分論併罰，有所不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、原判決已敘明毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定，必須被告有供述毒品來源，偵查機關據以查獲其他正犯或共犯，且二者兼有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。上訴人於警詢、偵訊及第一審雖稱毒品來源是黃○○（詳細名字詳卷）云云。然上訴人除供述及指認該人外，並未提出其與黃○○聯繫購買甲基安非他命之相關通聯或通訊軟體對話紀錄，另上訴人供稱黃○○最近1次提供毒品給伊是在108年3月10日下午1時至2 時間，地點在新北市樹林區大安路、文化街與八德街之間，黃○○當時穿著黑色上衣、灰色褲子，其他交付毒品之時間、地點忘了等語。然經警方檢視上訴人所持用之行動電話對話紀錄，並未發現其與黃○○聯繫購買毒品之對話紀錄。且上訴人所稱最後一次與黃○○交易毒品之時間及地點，經警方調閱該路段附近監視器光碟畫面，亦未發現有上訴人所稱穿著之人及與上訴人交易毒品的畫面，有新北市政府警察局樹林分局偵查隊出具之報告書在卷可按。另上訴人並未提出其他客觀事證以證明其毒品來源為黃○○，本案未能查獲其毒品來源之正犯或共犯，並非因檢警怠於追查、舉證，而係上訴人未能提出其他相關資料供調查所致。因認並無因上訴人之供述毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用（見原判決第7頁第10行至第9頁第6 行），所為論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍持其在原審之相同辯解，主張其已供出毒品來源黃○○，警察機關未詳予調查或傳喚其到庭，此不利益不能由上訴人承受，指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕，有所不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。本件第一審判決就上訴人販賣第二級毒品共4 次，暨持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，認罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事項，分別量處如第一審判決附表一編號1至4「宣告刑」欄所示之刑（並定其執行刑），暨有期徒刑6 月，原判決以第一審判決對上開部分之量刑並無違法或不當，而予維持（見原判決第10頁第21行至第11頁第7 行），於法尚無不合。上訴意旨徒執陳詞，以其並無前案紀錄，犯後已有悔意，並回歸社會，遠離毒品，原審量刑過重云云，無非對原審量刑裁量權之適法行使任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

六、上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又毒品危害防制條例第4條第2項及第17條雖於109年1月15日修正，於同年7 月15日生效施行，就販賣第二級毒品罪之法定刑予以提高，較不利於上訴人，另就偵審中自白減輕之規定，明文限制須於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，經比較新舊法結果，仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，併予敘明。又關於轉讓禁藥部分之沒收，原判決既認附表二編號1至4所示之物，係供上訴人犯罪所用之物，依法諭知沒收及追徵價額（附表二編號1 所示之物），尚無不合，上訴意旨並未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。