最高法院110年度台上字第1807號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1807號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張秋雲

上訴人

即被告

汪子新

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年9月16日第二審判決（109年度上訴字第2768號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）：

一、本件原判決認定上訴人即被告汪子新有其犯罪事實欄所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判仍論被告以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑2年4月，併科罰金新臺幣4 萬元，並諭知易服勞役之折算標準及相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典。倘被告已供出所持有之槍、彈係源自何人時，因攸關被告是否能據以減輕或免除其刑，事實審法院自應詳實予以調查確認是否確有其事，否則即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡原判決認定被告非法持有槍枝之來源，係其已故友人「劉俐彤」於民國104 年間某日，在臺北市中正區汀洲路螢橋國中旁交付扣案槍枝予被告質押，以為借款之擔保，被告因而持有之，又本件係因被告自白且報繳上開槍枝，因而查獲，故有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用，並減輕其刑。惟卷查被告槍枝來源之證據，僅見於被告之自白筆錄，未有其他證據可得補強是否確有其人其事，亦無「劉俐彤」或與之相關之人遭警查獲為被告槍枝來源者，似難認偵查犯罪機關或公務員有查獲槍枝來源者之相關犯罪事實，故本件是否可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段「供述全部槍枝來源因而查獲」之減刑規定，事實不明，尚待釐清，而此屬對被告之利益有重大關係之事項，原審未予調查釐清，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決於犯罪事實欄三敘明「案經汪子新、奚國寶、盧冠匡、陳俊宏自首」，然理由欄卻說明被告非法持有槍枝之犯行並無自首減刑規定之適用，此部分之記載前後不一，亦不無判決理由矛盾之違法。

三、以上或為檢察官執以指摘之事項，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，影響於其有無上開減刑事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即恐嚇與毀損）：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官對於原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。本件被告被訴恐嚇、毀損部分，原判決認此部分犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處被告共同致令他人物品不堪用罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦