最高法院110年度台上字第2171號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2171號

上訴人

林繼蘇

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月9 日第二審判決（109 年度金上重訴字第12號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵續字第73、74、75、76、77、79號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林繼蘇有原判決事實欄所記載之違反銀行法犯行，事證明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪刑（下稱非法吸金罪），暨諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠本案非法吸金行為，係與徐詩彥所為之詐欺行為相關，即徐詩彥收受被害人之款項，均係以投資或炒作外匯為名，而收受他人款項，並進而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，均以有詐欺行為作為前提，即為本件整體吸金行為之一部分。惟原判決僅依據客觀上上訴人與徐詩彥間有相關金流往來，及徐詩彥之誣陷說詞外，並無其他補強證據，且未審酌上訴人實為遭利用之被害人身分，割裂詐欺行為與非法吸金行為態樣，遽予推測上訴人與徐詩彥有犯意聯絡及行為分擔，與常理不合，實有違誤。

㈡原判決以上訴人與徐詩彥之Viber 對話內容，認定上訴人並無違犯詐欺取財罪嫌，然於認定有無違犯非法吸金部分，卻對於有利上訴人之Viber 對話內容不予採用，亦未說明不採之理由，自有判決不載理由之疏漏云云。

三、惟查：

㈠法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決於理由三已說明認定上訴人係與徐詩彥共同以「投資水產生意」可獲高額報酬為引誘，對外吸收資金，及其等就投資人投入之資金有相互流通及共同處分權限，乃屬其等共同獲取之不法利得之心證理由，並對於上訴人所辯其係單純投資及借票云云，敘明：⑴倘上訴人收受徐詩彥或本案投資人匯入款項之目的，僅在軋平其出借徐詩彥用以支付投資人本息之支票，上訴人僅須收受與支票面額相當或略高之金額即可，何須一方面收受款項軋平票款，另一方面卻將匯入之鉅額款項匯回徐詩彥控管之其女兒李○（未成年人，真實姓名詳卷）郵局帳戶，並佐以徐詩彥於檢察官偵查中供稱：上訴人一開始匯款是要給伊支付投資人的利潤，後來上訴人以支票來支付投資人的利潤後，伊都把支票轉給投資人，另外還有支付現金或是匯款給投資人等語，足徵上訴人與徐詩彥就本案投資人交付之資金有相互流通及共同處分權限，益見上訴人絕非單純投資人及借票給徐詩彥而已，而係與徐詩彥共同以「投資水產生意」之名義對外招攬投資；⑵依上訴人於偵查及第一審中之供述獲利情形，顯見上訴人之獲利並非本案其他投資人係基於其等自身投資金額而於期滿時獲得一定比例之利潤。乃認上訴人與徐詩彥於本案之合作模式係由徐詩彥假借投資水產生意等名義，對外招攬多數不特定之人參與投資，投資人依徐詩彥指示將投資或借款匯入徐詩彥、李○之郵局帳戶及上訴人之華南銀行帳戶，徐詩彥會將部分款項匯給上訴人，上訴人也會將部分款項匯回李○郵局帳戶，而上訴人與徐詩彥各自控管之帳戶，扣除支付支票面額及徐詩彥交付現金給投資人後之剩餘款項，即為上訴人與徐詩彥所共同獲取之不法利得。至上訴人交付給徐詩彥之資金，並非以投資者地位所投入，而係上訴人提供本件非法吸金犯罪之運作使用（即犯罪成本）；⑶依卷附上訴人與徐詩彥Viber通訊軟體之通話紀錄，再佐以證人即上訴人之父親林坤裕、弟弟林家宏、陳玉真、蔡宗霖、周禮蓉等人之證言，倘上訴人祇是單純投資及借票給徐詩彥，而非與徐詩彥共同經營並對外吸收投資，且依約係徐詩彥應給付上訴人高額報酬，上訴人則對徐詩彥不再負任何義務，則上訴人盡可安坐家中坐享高額獲利，何須以徐詩彥「老闆」身份自居、掌控資金調度、負擔經營成敗風險甚至介入帳務處理，又何須在徐詩彥已然陷於資金調度困難之時，仍稱「帳清該給妳們的少不了」，而同意與徐詩彥拆帳分利等均顯違常理。堪認上訴人辯稱其係單純投資及借票云云，無非避重就輕之詞，實則其係與徐詩彥係分工合作，由徐詩彥出面招攬，由上訴人負責資金調度、開立支票支付投資人本息，而共同對外吸收資金等旨（見原判決第5 至9 頁）。經核均係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並非僅以共犯徐詩彥之證述為認定本件犯行之證據，而無其他補強證據之情。上訴意旨指摘原判決欠缺補強證據，或以推測之方法認定犯罪事實，均有悖於相關採證法則，或判決理由不備之違法云云，均非合法上訴第三審之理由。

㈡銀行法第125 條第1 項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又非法吸金罪係以違反銀行法第29條、第29條之1 為其犯罪構成要件，並無特別限定應具備如何之主觀犯意，此與刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖不同。是該二罪不僅保護法益相異，犯罪構成要件亦未重疊合致，自難謂非法吸金罪當然包攝詐欺取財罪之不法內涵，惟若行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，自無殆言，此亦為本院一致之見解。原判決據此，已於理由三、㈦說明：觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於民國103年3月至106年4月間之1 年期固定定存利率之平均值為1.230 ％，但徐詩彥允諾投資人或借款人之投資或借款利潤，每月即可取得5 ％至15％之利潤（相當於年息60％至180 ％），7 天至15天之投資期或借款期可取得之利潤更高，非但遠高於當時銀行之存款利率，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10％上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，輕易交付款項或資金給非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故上訴人經由徐詩彥以借款、投資為名義，共同向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1 項規定論處，並於理由五、㈣載敘：綜合上訴人、證人即上訴人之前妻楊文蘭、王嘉新、徐詩彥等人之供證，及上訴人與徐詩彥之Viber 對話內容等證據資料，認定徐詩彥確有以從事水產業之王嘉新或「哲宏」為藉口取信相關人，而上訴人雖與徐詩彥共同以「投資水產生意」為名義對外非法吸金，但主觀上應係相信徐詩彥確有從事其所宣稱之水產進口生意，自難以此即認上訴人主觀上知悉徐詩彥之「水產生意」係屬虛偽而有詐欺取財犯行，乃就上訴人被訴之詐欺取財罪嫌部分，不另為無罪之諭知等旨（見原判決第13至15、22至25、27頁）。經核其所為論述，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決有不適用法則或適用不當、判決理由不備之違法云云，核非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純