最高法院110年度台上字第2721號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2721號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官董怡臻

被告

劉俊鈺

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月26日第二審判決（109年度上訴字第1786號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第814 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決以公訴意旨略謂：緣王昭基以其持用之0000000000號電話與劉志恆所持用之0000000000號電話，於民國 105年11月12日11時29分連絡，共同向被告劉俊鈺購買毒品事宜，再由劉志恆於同日12時26分許至13時1 分，以其持用之前開門號與被告持用之0000000000號門號聯繫後，被告即於同日，在宜蘭縣○○鄉○○路0 段某統一超商前，以新臺幣（下同）1 萬5千元之價格販賣海洛因1兩予王昭基、劉志恆。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告販賣第一級毒品罪刑之判決，改判諭知其無罪，固非無見。

二、惟按：

㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查；又證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，且法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則，遽行判決，即有違誤。另補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。再者，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

㈡原判決認本件不能證明被告犯罪，無非係以：王昭基就其於案發當日有無與被告見面，及本次交易毒品之金額、數量前後所述不一；而綽號「小蟲」之劉志恆業已死亡，無法傳喚到庭作證，且被告與劉志恆之通訊監察譯文內容亦無任何有關毒品交易之對話，自無從僅憑王昭基有瑕疵之單一指述，逕為被告有公訴意旨所指之上開犯行等情，因認被告否認犯罪之辯解，可以採信，而為有利被告之認定。然稽之卷內資料，王昭基於106年1月18日警詢證稱：綽號「小蟲」之劉志恆於105年11月12日向我借1萬元，我自己則另出5千元，2人共以1萬5千元，在宜蘭縣○○鄉○○路0 段7-11超商○○門市前，即被告住處的對面，向被告購買大約1 兩的海洛因。我與劉志恆當天通訊監察譯文提到之「找小鈺」、「別人拆買的」、「不夠錢」，分別是指要找被告買海洛因、我自己買5千元，及劉志恆不夠錢向我借1萬元等語（見他字第1047號卷第264、265頁）；於106年6月18日檢察官訊問時陳稱：劉志恆於105 年11月12日到我家說要去找被告拿海洛因，我有拿6千元或8千元請劉志恆幫我轉交給被告，我沒有和劉志恆一起去，但當天劉志恆有拿半錢的海洛因到我家給我等語（見他字第1047號卷第285頁背面）；於108 年5月15日第一審審理時則證稱：我施用的毒品都是劉志恆拿給我的，我不知道他跟誰拿毒品；105 年11月12日當天劉志恆跟我借錢要去買海洛因，因我也要買，所以我也拿5、6千元託他幫我買，劉志恆在我家打電話給被告；當天稍晚即與劉志恆在我家依出資比例分配購得之海洛因，我只分得一點點；我曾與劉志恆一起到宜蘭市7-11○○門市買過毒品，但不記得是否係105 年11月12日該次；我於警詢會稱被告住在7-11對面，是劉志恆在車上跟我說的等語（見第一審訴緝字卷第128至132頁背面）；而王昭基與劉志恆，及劉志恆與被告間於105 年11月12日分別以電話聯繫，並為下述通話內容：⑴王昭基於11時29分46秒致電劉志恆，王昭基：「你說怎樣？」；劉志恆：「我說小鈺阿」；王昭基：「怎樣？」；劉志恆：「來找他阿」；王昭基：「找他？我不敢找他」；劉志恆：「我找他就好啦！我找阿」；王昭基：「你為什麼不找他？你自己去找他就好阿」；劉志恆：「我不夠錢阿」；王昭基：「唉…你過來」；劉志恆：「好啦～好啦！不然我打給他」；

⑵劉志恆於12時26分16秒致電被告，劉志恆：「阿兄」；被告：「嘿」；劉志恆：「阿兄」；被告：「去○○啦」；劉志恆：「好」；⑶劉志恆於13時1 分38秒致電被告，劉志恆：「我在外面」；被告：「我差不多再8-9 分鐘才會到」；劉志恆：「好」；⑷王昭基於15時53分7 秒致電劉志恆，…王昭基：「人家要的，那是別人要的」；劉志恆：「等一下要拿去我就順便拿過去了」；王昭基：「對阿！那裡有別人拆買的」、「等一下一定給人拿過去」等情，有通訊監察譯文在卷可參（見他字第1047號卷第277 頁）。如果無訛，王昭基所述上情，似與卷附前揭通訊監察譯文相符。又王昭基關於其出資之金額、借予劉志恆之金額、所購毒品之數量及有無與劉志恆同至毒品交易地點等節之陳述，雖有前後不一，然其就當日與劉志恆合資購買毒品，劉志恆表示要向被告購買，且劉志恆當日確購得海洛因等有關被告販賣毒品基本事實之陳述，似相一致；再參以王昭基所稱：「因為我中風，一些事情都忘記了」等語（見第一審訴緝字卷第132 頁），及其作證距離案發已有一段時間，似難期其仍能記憶清晰，則得否以其證詞有前揭歧異，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，似非無研酌之餘地。乃原審未進一步審究及為必要說明，即以王昭基歷次證述未盡一致，卷內亦無足資為補強之證據，而為被告有利之認定，自有採證違背證據法則及理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被訴販賣第一級毒品予王昭基部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告先後於105 年11月25日16時28分、同年12月7日，分別在宜蘭縣○○市○○路00之0號吳宏志母親住處外，及宜蘭縣礁溪鄉湯圍溝公園，以2千500元、5千元之價格販賣海洛因予吳宏志各1次。又於同年11月29日，在宜蘭縣礁溪鄉○○遊戲場外，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予吳宏志1 次。因認被告此部分所為，分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告販賣第一級毒品共2 罪刑，及轉讓禁藥罪刑之判決，改判均諭知無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審斟酌卷內既有事證，以吳宏志就有無向被告購買海洛因一節，於警詢及偵訊中雖稱：有於前揭時、地，以上開價格向被告購買海洛因等語，惟於原審則改稱：其於警詢及檢察官應訊時，適處毒品戒斷症狀，所以講話顛三倒四，且為能早點回家，因而順著警察之質疑為陳述；事實上並無所述向被告購買海洛因之情事；另105 年11月25日與被告電話聯繫，是要拜託被告幫其租房子等語；而就被告有無轉讓甲基安非他命一節，其於警詢稱：於105 年11月29日與被告電話聯繫，是要問被告是否方便請其施用海洛因等語；於偵訊則稱：當天與被告在○○遊戲場外見面，是要他請我施用甲基安非他命等語；於原審又改稱：當天是拿租金給被告，警詢及偵查時因處於毒品戒斷症狀，故所言與事實不符等語。準此，吳宏志前後所述顯非一致，互有矛盾，已非無瑕疵可指。而公訴人所舉吳宏志與被告於105年11月25日、11月29日及12月7日之通訊監察譯文，並無任何有關毒品種類、數量、交易方式之對話，亦無關於轉讓或施用毒品之內容，自無從佐為吳宏志不利被告陳述部分之補強證據。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指前揭犯行之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨，以吳宏志於警詢及偵查就各次向被告購買或受讓毒品之細節，均鉅細靡遺陳述，且綜觀其偵訊時之應答，脈絡敘述清楚，條理分明，邏輯合理，顯非處於毒品戒斷症狀之人，其於原審所陳顯與實情不符，難以採信。原審未予細究，又謂通訊監察譯文無毒品之相關對話，而為被告有利之認定，有違證據法則，併有判決理由矛盾之違法云云，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見而為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦