最高法院110年度台上字第3144號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3144號

上訴人

朱敢農

選任辯護人

李菁琪律師

　　　　　　諶亦蕙律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月21日第二審判決（109 年度上訴字第3078號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人朱敢農上訴意旨略以：

㈠證人吳百豐係上訴人任職公司之前輩，平日甚為關照上訴人，又2 人皆有施用第二級毒品大麻，彼此間就大麻互通有無，上訴人根本未從中獲利。上訴人找尋不同大麻來源，購得之價格才較市價為低，此與有無販賣牟利並無關聯。原審遽以上訴人尋找不同毒品來源，係為降低成本為由，認定上訴人與吳百豐交易大麻從中賺取價差或量差牟利，違反經驗法則、論理法則，有適用證據法則不當之違法。

㈡上訴人於檢察官偵訊、第一審審理時，均已供述有償交付大麻給吳百豐之主要犯罪事實，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中自白減輕其刑之規定。至於上訴人所為究係販賣、轉讓或幫助施用毒品，屬法律評價之事項，不影響上訴人自白販賣毒品犯行。乃原判決未適用上開規定減輕其刑，又未說明理由，有適用法則不當及理由不備之違誤。

三、本院查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載販賣第二級毒品合計3 次犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品共計 3罪刑及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人而代為購買毒品、合資購買或無償轉讓等情形等同視之。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，容易增減分裝份量，其價格標準，非一成不變，販賣者從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益為非法販賣行為目的，則無二致。至於其利益之多寡及實際上是否已經獲利，尚非所問。原判決認定上訴人有意圖營利販賣大麻予吳百豐3 次犯行，不採其所持與吳百豐合資購買，並未從中獲利之辯解，業於理由說明、指駁：

⒈上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時供稱：其於原判決附表（下稱附表）編號1 至3 所示之時間、地點、方式、數量及金額前後3 次交付大麻與收取金錢等語，核與吳百豐於警詢、檢察官訊問及第一審審理時所證相符。又稽之上訴人與吳百豐之LINE對話紀錄，顯示由吳百豐聯絡上訴人稱要「買1 包」，上訴人稱「你確定要厚，我幫你拿歐」；或上訴人問吳百豐「你說你要5 g或5,000」，吳百豐回稱「5,000 就好」；或吳百豐聯絡上訴人稱「晚上上班幫我帶『燃料』」，上訴人通知吳百豐：「我叫『貨』了」，可見其等於毒品交易前，均用暗語聯絡，足以佐證上訴人所供及吳百豐所證上情屬實。

⒉上訴人雖辯稱其係與吳百豐合資購買云云，然此為吳百豐所否認。且吳百豐於檢察官訊問時證稱：大麻係向上訴人「購買」，我不知上訴人用多少錢、向誰買大麻，也不知上訴人有無分得大麻；其於原審審理時更進一步證述：上訴人未跟我提及毒品上游是誰，也沒有約我一起去買大麻，上訴人「叫貨」前也不會跟我討論。都是上訴人買好，我再跟他買，大麻是向上訴人「購買」而非「分來分去」等語。對照卷附LINE對話紀錄，顯示上訴人自行決定購入毒品之價格、數量、金額，而未與吳百豐討論出資、分配大麻之比例，尤以附表編號3 部分，乃上訴人先向上游購買毒品後，翌日再傳送訊息予吳百豐，實與一般合資購買毒品模式不同。況吳百豐所證其與上訴人交易過程，是吳百豐聯絡需要毒品後，上訴人去購買毒品，之後交給吳百豐並收取價金，亦與所謂代購毒品（一般先收錢再代為購買）情形有別。又卷附上訴人與吳百豐於民國108 年3月1日LINE對話紀錄，顯示上訴人之毒品來源除「阿欽」者外，另有他人，則上訴人所辯因其毒品上游只有「阿欽」1 人，故與吳百豐合資購買毒品前不須談論如何分配金額、數量云云，難以採信。是上訴人所辯雙方合資購買或其為吳百豐代購毒品，以及吳百豐於原審審理時證稱附表編號1 係其與上訴人一起找上游買大麻各云云，不能採信。

⒊販賣大麻係最輕本刑7 年有期徒刑之重罪，且毒品取得不易，價量因買賣雙方關係、資力、需求、查緝寬嚴等因素而有差異。上訴人與吳百豐祇是同事，並無特殊親誼，若非基於牟利意圖，上訴人實無甘冒重罪查緝風險而為交易之理，足認上訴人係意圖營利販賣大麻等旨。原判決所為論斷，與所憑卷證資料並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。上訴意旨泛指原判決有適用證據法則不當、理由不備之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈢109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實為自白。上訴人於偵查、歷審審判中雖承認其係有償交付大麻予吳百豐，然否認有何販賣第二級毒品之犯行，一再辯稱係與吳百豐「合資」購買，而由其出面向上游「阿欽」購買毒品，並未從中賺取利益，而無營利意圖云云。依上開說明，自難認其已就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白。又稽之卷內資料，上訴人於原審否認販賣大麻犯行，並未主張其有上開自白減刑規定之適用，原判決未據以減輕其刑，亦未說明其論斷之理由，尚難謂有上訴意旨所指適用法則不當及理由不備之違法。

四、綜上，本件上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑