最高法院110年度台上字第4505號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4505號

上訴人

賴家保

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1 月28日第二審判決（109 年度上訴字第3375號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第35085 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人賴家保有如第一審判決事實欄所載，即第一審判決附表所示販賣第一級毒品海洛因予林羣翔13次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品13罪刑，暨諭知相關之沒收及追徵（詳如第一審判決附表「宣告刑及沒收」欄所示），並就其所犯上開13罪所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年8 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：綜合伊於警詢、偵查中及第一審審理時所供毒品上游「安安」即陳美惠，及伊與「安安」之交易方式等情節，核與郭筱玉所證相符，復有陳美惠相關之毒品案件起訴資料可查，足認伊已提供毒品上游之具體相關資料，使檢調機關得據以對之發動調查或偵查程序。惟偵查機關卻以伊於警詢時稱其上游「安安」為男子，與伊友人所述之陳美惠為女子不同，而拒為調查，檢察官亦未發動偵查程序並傳喚陳美惠加以訊問，致伊是否有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減免其刑事由尚有未明，原判決就此項疑點未加以調查釐清，遽認伊並無上開減免其刑規定之適用，自有未當。又伊於檢察官告知伊之行為核屬販賣毒品行為時即已認罪，可見伊犯後認錯悔悟，應於量刑時獲得最高幅度之寬減。伊亦多次勸誡林羣翔戒毒，因其多次央求始為其尋找「安安」購買毒品，非為獲取自身之暴利而為，犯罪情節相對輕微。況伊尚有稚子及年邁父母需撫養照顧，第一審判決及原判決就上開有利於伊之量刑事項均漏未審酌，致量刑過重，亦有未洽。又第一審判決既敘明未依累犯規定加重伊之刑度，卻又載明伊前犯有多次施用毒品案件，再犯本案販賣第一級毒品重罪，認伊對於刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性等語，亦顯有不當云云。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲被告所供毒品來源之犯行者，自無從據以減輕或免除其刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已說明：上訴人先後多次所供之毒品來源，僅泛稱綽號「安安」者或陳美惠，而不能確認其性別（上訴人先稱「安安」為男性，再改稱「安安」為陳美惠，係女性）、姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，致犯罪偵查機關未能因其供述而查獲其毒品上游。檢察官亦曾查詢「陳美惠」之前案資料，結果為民國104 年間之施用毒品案件，再依該「陳美惠」之身分證字號，查詢其所持用行動電話及該行動電話於本件案發期間之雙向通聯紀錄及上網歷程，亦無所獲。是本件具有偵查（或調查）犯罪職權之公務員，並未因上訴人之供述，因而查獲綽號「安安」之人或陳美惠販賣毒品予上訴人之犯罪事實，亦有相關檢警機關之函文可稽，上訴人自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，因而未依該規定減免其刑，已就上訴人所為何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第4 至6 頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。上訴意旨置原判決明確論斷說明於不顧，猶執己見，謂原審未依上開規定減免其刑，殊有違誤云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(二)按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已就第一審對上訴人所為販賣第一級毒品13次犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減其刑（最低法定刑度已降為有期徒刑7 年6 月），復於量刑時以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其各次犯行均從輕量處7 年8 月至7 年9 月不等之有期徒刑，並審酌各項定應執行刑因素，酌定其應執行刑為有期徒刑9 年8 月，核無違法或不當，誠無事由足以再從輕量刑之理由詳為說明（見原判決第6 至7 頁），經核原判決維持第一審判決所量之刑，均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨就原判決量刑部分之指摘，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其於原審所為同一之辯詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲