最高法院110年度台上字第4633號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4633號

上訴人

陳如苹（原名陳汝平）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月3日第二審判決（109年度上訴字第3457號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第1661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳如苹上訴意旨略以：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定，並未禁止被告在第二審始供出毒品來源，且是否供出毒品來源，動機不一，不應認為被告未於偵查或第一審供出毒品來源，即謂被告是拖延舉發，應歸責於被告。原判決以此增加被告法律所無之限制，是否妥適，有斟酌餘地。

㈡其上訴二審後，法院於民國109 年10月13日指派義務辯護律師，其即於同年月26日向臺灣新北地方檢察署告發本件毒品來源為張叡緯，並無延滯訴訟之故意。原審函詢該署偵辦進度，該署於109 年12月8日回復時，距離其告發日未足2月，應係在偵辦初始階段，原審於110年1月13日終結審判程序前，就此攸關上訴人利益之重大事項，並未再次函詢該案偵辦結果，是否已善盡職權調查證據之能事？容有商榷空間。

㈢本案共同正犯徐敏雄（業據原審另案判處罪刑確定），於其108 年4 月18日第二審刑事辯護狀，已提及案發當日，其係在張叡緯家中經上訴人央求，始攜帶含有第四級毒品硝西泮等成分之梅片，外出面交買家，而當場被捕。是其嗣後之告發，並非空穴來風。原判決謂其告發狀所提供之證據，並非確切，似未勾稽徐敏雄前述刑事辯護狀載內容，有認事用法之違誤。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同犯販賣第四級毒品未遂罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言。雖不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限，但仍須以查獲之證據，客觀上已足供法院確認該人、該犯行者，方屬之。查：

㈠卷附上開上訴人刑事告發狀，係以其於108 年1月3日用通訊軟體Messenger 與張叡緯對話時，張叡緯有稱：「大雄（指徐敏雄）的事情你根本沒有處理好」等語，佐以徐敏雄108年4月18 日第二審刑事辯護狀，證明其告發張叡緯為本件毒品來源一事非虛，其僅幫忙張叡緯張貼兜售廣告，系爭毒品為張叡緯所有；請檢察官對張叡緯開啟調查程序等語（參照原審卷第71－73頁）。

㈡依上訴人上開告發狀附之對話截圖資料顯示，上訴人係與「Rui Rui 」之人對話，上訴人先向對方稱：「欸啊我的3300勒、老實說我筆錄一句都沒有講你、完全挺你、檢察官也挺我、你覺得你這樣做是對的嗎？不管你有沒有叫我PO版、問藥是誰的、我半句沒提過你、然後你說我害了你、我當初挺你為了幫你趕快射出去才發的、真的不用裝死、我對你好你對我這樣不要真的讓我切心、你再裝死就知道了」；「RuiRui 」回稱：「沒有拖沒有騙、是因為那時候、大雄的事情、你根本沒有處理好、懂？」（見原審卷第75、77頁）。

㈢卷附徐敏雄108 年4 月18日刑事辯護狀記載，本件案發當日，徐敏雄在張叡緯家，借住該處之上訴人向徐敏雄表示：「那個你可以幫我去一趟麥當勞嗎？」並請張叡緯拿毒品梅片給徐敏雄（見原審卷第73頁）。

㈣依上開告發狀載，上訴人並未在對話中指「Rui Rui 」有叫其PO版，或「Rui Rui 」係其張貼兜售毒品廣告之指使人。而上訴人在偵查中未曾提過「Rui Rui 」，或「Rui Rui 」有批評上訴人未處理好「大雄的事情」，均不能憑以論斷「Rui Rui 」或張叡緯即係本件販賣未遂之毒品來源。況上訴人於警詢時係稱：毒品是徐敏雄所有，是徐敏雄要賣的，幫徐敏雄刊登廣告的，其不知道毒品上游；於偵查中稱：不知徐敏雄梅片怎麼來，張叡緯沒有提供梅片給徐敏雄去販賣，張叡緯當時不知道此販毒之事等語（見原判決第7 頁）。其所供與上開告發狀內容相違，告發狀所指，是否與事實相符，已有可疑。另依上開徐敏雄辯護狀載，徐敏雄並未指稱張叡緯知悉並參與，或主導本次毒品之買賣。亦難僅以徐敏雄之辯護狀佐以上訴人之告發證據，即認客觀上足使法院確認張叡緯為上訴人本次販賣毒品之來源。

㈤原審就上訴人之告發狀，函詢臺灣新北地方檢察署是否因而查獲毒品來源，該署函復尚在「偵查中」（見原審卷第109頁）。上訴人及其辯護人於之後原審準備及審判期日，均未要求法院應再次函詢告發案件之偵查結果，或為其他證據之調查，有原審筆錄在卷可按（見原審卷第117、137頁）。則原判決綜合上開卷內證據資料，認上訴人所為，與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，無該條項減免其刑規定之適用。並無違誤，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，以自己之想法，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇