最高法院110年度台上字第4788號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4788號

上訴人

洪子宸

選任辯護人

丁詠純律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年2 月24日第二審判決（109 年度上訴字第1557號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6381、7596、7631號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人洪子宸有其犯罪事實欄所載之販賣內含第三級毒品愷他命及Mephedrone（即4-甲基甲基卡西酮）之咖啡包共4 次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品4罪，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年6 月（3罪）、3年7月（1罪），並皆諭知相關沒收及定應執行有期徒刑3 年10月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其已供出毒品咖啡包係源自吳世傑，吳世傑雖經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）以108 年度偵字第7999、8260號為不起訴處分，惟其不起訴處分之理由係認吳世傑出售予上訴人之毒品咖啡包成分不明，故為吳世傑有利之認定，但本案上訴人所販賣之毒品咖啡包既含有第三級毒品成分，且吳世傑亦供承有販賣毒品予上訴人，當可認上訴人符合上開條例第17條第1 項減輕或免除其刑之要件，原審未依此減、免上訴人之刑責，復未考量上訴人係因車禍導致無法工作，一時頓失收入，始鋌而走險，犯後已坦承犯行不諱，且深具悔意，家中尚有父母待其扶養；且所販賣毒品數量甚少，利益亦微，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕，又未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。本件依原判決理由之記載，係認上訴人固於民國108年8月2 日警詢時主動供出其所販賣毒品咖啡包係源自綽號「傑仔」者，並指認該人即為吳世傑，惟經嘉義地檢署檢察官偵查後，認吳世傑涉嫌販賣第三級毒品之罪嫌不足，以108年度偵字第7999、8260 號為不起訴處分確定，則上訴人所供出之毒品上游既經不起訴處分確定，難認其有供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯之情形。至吳世傑於108年10月2日警詢中固供稱上訴人於108年3、4 月份開始向伊購買毒品咖啡包，詳細時間已忘記等語，惟此部分因吳世傑於偵查中更異前詞，否認犯行，且僅有上訴人之單一證述，檢察官因而認吳世傑犯罪嫌疑不足而為不起訴處分（見嘉義地檢署檢察官109年度偵字第2647 號不起訴處分書），是上訴人縱有供出毒品來源，亦未因此而查獲其他共犯或正犯，無從依上開規定減、免其刑（見原判決第5頁第18列至第6頁第8 列）等語。經核嘉義地檢署檢察官前揭第7999、8260號不起訴處分書，確係以不知吳世傑出售予上訴人之毒品咖啡包之成分為何，而為吳世傑有利之認定，然依該不起訴書所列臺南市政府警察局移送吳世傑販賣第三級毒品咖啡包予上訴人之時間分別為108年7月28日及 9月29日（見第一審卷第280 頁），均係於本件上訴人販賣毒品咖啡包時間（即108年5月31日、6月11、27日、7月7 日）以後，縱然吳世傑於上開時間販賣毒品咖啡包予上訴人屬實，亦因欠缺時間上之先後因果關係，難認為上訴人本件販賣毒品咖啡包之來源；至嘉義地檢署檢察官前揭109 年度偵字第2647號不起訴處分書，依臺灣嘉義地方法院函送意旨，雖認吳世傑於108年3、4 月間曾多次販賣含第三級毒品成分咖啡包予上訴人，惟亦因未扣得吳世傑販賣予上訴人之毒品咖啡包，無法究明其成分為何，且吳世傑又否認此部分犯行，故不能僅憑上訴人單一指訴即認吳世傑確有於上開時間販賣第三級毒品咖啡包之犯嫌等情。原審因而未依上開條例第17條第1 項規定減、免上訴人之刑責，經核於法尚無違誤。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原判決於撤銷第一審判決並自為量刑時，已說明上訴人無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣毒品愷他命及Mephedrone，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該（見原判決第6頁第19至22 列），並認檢察官上訴第二審時指摘第一審量刑過輕且諭知緩刑不當，非無理由（見原判決第6頁第14至16 列），已然認本件實無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，縱未就此特予說明，亦無濫用其權限或違反比例原則，核屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。至原審改量處如前之刑期，自不符刑法第74條第1 項所定緩刑要件，上訴意旨另指原審未對上訴人諭知緩刑為違法，亦非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華