最高法院110年度台上字第5134號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 29 日
• 法官: 吳信銘、何菁莪、沈揚仁、蔡廣昇、梁宏哲
• 被告: 梁柱、陳効亮、馮一塵

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5134號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官林黛利
上　訴　人
即　被　告　梁　柱

選任辯護人　趙翊婷律師
邱柏越律師
劉仁閔律師
上　訴　人
即　被　告　陳効亮

選任辯護人　羅凱正律師
上　訴　人
即　被　告　馮一塵

林夢珍

蘇宸芯（原名蘇雅玲）

上 列一 人
選任辯護人　蘇子良律師
上　訴　人
即　被　告　杜嘉珊

選任辯護人　吳存富律師
郭哲銘律師
上　訴　人
即　被　告　劉妍均（原名劉人鳳）

選任辯護人　王妍玉律師
上　訴　人
即　被　告　陳庭妤（原名陳靖如）

選任辯護人　吳榮達律師
上　訴　人
即　被　告　陳卿宇

被　　　告　姚柏丞

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3月31日第二審更審判決（107年度金上重更一字第21號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第500號、103年度偵字第2398、10573、12728、14023、14024、14025、14026、14028 、14029、14030、14032、14033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告梁柱、陳効亮、馮一塵、林夢珍、蘇宸芯（原名蘇雅玲）、杜嘉珊、劉妍均（原名劉人鳳）、陳庭妤（原名為陳靖如）、陳卿宇（以上9 人，下稱梁柱等9 人）共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，及判決被告姚柏丞（已於民國108年8月12日死亡）公訴不受理，暨諭知陳効亮扣案、已繳回之犯罪所得金額，扣案如原判決附表（下稱附表）六之三所示帳戶內犯罪所得新臺幣（下同）4 億3,403萬2,919元、附表六之二編號7(5)所示犯罪所得60萬元，與梁柱、馮一塵、林夢珍、蘇宸芯、杜嘉珊、劉妍均、陳庭妤、陳卿宇（以上8人，下稱被告8人）及姚柏丞各自未扣案之犯罪所得金額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，被告 8人及姚柏丞部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並就陳効亮坦認犯行之任意性自白及證述，因有卷存證據佐證，堪信屬實；另對被告8 人否認犯罪之所辯，如何均不足採信，暨卷內其他有利之證據，如何皆不能採納等情，亦已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，認定梁柱等9 人及姚柏丞加入曾昭榮（另案通緝中）主導、未經主管機關許可經營銀行業務之如原判決犯罪事實欄（下稱事實）一「曾昭榮體系」、二「姚柏丞體系」、三「雙盈公司（按即雙盈行銷實業有限公司）體系」所記載之共同非法經營收受存款業務體系，對外招攬不特定人投資圈購未上市、櫃公司股票（個人參與期間、職務內容如附表一所示，組織架構、營業據點則如附表二所示），由業務員招攬投資人，分別以「曾昭榮」、「姚柏丞」或「雙盈公司負責人梁柱」名義，簽訂如事實四 (一)
之「協議書」，或四 (二) 之「共同投資合作書」、「合作決定書」、「合購確認」、「約定條款」等書面契約，約定給付與原本顯不相當報酬之方式，於100年11月7日至103年1月6日間，向不特定投資人吸收存款，總計110億4,709萬2,672元，金額達1 億元以上，其中「曾昭榮體系」部分為11億1,943萬5,812元，「姚柏丞體系」為41億4,441萬9,130元，「雙盈公司體系」為57億8,323萬7,730元（詳如附表四之一，並按入帳帳戶、其他非供述證據及卷證出處欄所示資料統計如上，梁柱等9 人按參與期間計算犯罪所得如附表四），所得款項悉由曾昭榮主導使用。嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官、法務部調查局臺北市調查處先後於101年9月6日、102年3月26日、103年1月6日執行搜索、扣押（時間、地點、扣案物品詳如附表六、六之一、六之二所示），查扣如附表六之三所示帳戶存款共計4 億3,403萬2,919元等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
四、原銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。108年4月17日該條法文部分文字修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨。至於同法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。可知上揭加重處罰條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，其實異義，概念各別，不可混淆。故銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與同法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1 億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人或其以外之第3 人（自然人、法人或非法人團體）因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。至若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。是銀行法第125條第1項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，乃屬不同二事，不容混淆。而2 人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪。又公司為法人，公司行為負責人之被告則為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，沒收制度既採義務沒收主義，則犯罪所得誰屬，自應查明及論斷。原判決已就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力，並就當事人及辯護人爭執部分，詳加論敘。另就如何依憑梁柱等9 人之陳述，及卷內相關證人、投資人之證述，暨其他非供述證據（詳如附表四之一所載），據以認定梁柱等9 人各自參與「曾昭榮體系」、「姚柏丞體系」、「雙盈公司體系」以圈購股票名義吸收存款之時間及行為內容，和以上開契約招攬不特定人投資圈購未上市、櫃公司股票，所約定及給付之報酬與本金，何以顯不相當等節（詳見原判決第16至37頁之理由貳、三、四所述），載述甚詳。復就所確認之事實，敘明梁柱等9 人何以互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條前段規定，皆為共同正犯，及本案非法經營收受存款業務因犯罪獲取財物之數額，已達1 億元以上之論據（詳見原判決第37至54頁之理由貳、五、六所述）各等旨。核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、證據調查職責未盡、適用法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。劉妍均於原審並未爭執證據能力，上訴本院後始爭執原判決採為論罪依據之供述證據未逐一詳述何以具有證據能力之理由，要屬適用證據法則不當及判決理由不備云云，顯非依據卷內資料指摘，自屬無據；梁柱等9 人上訴意旨徒憑己意而為相異評價，再為事實上枝節性爭辯，仍謂：本案所約定及給付之報酬與本金非顯不相當、因犯罪獲取財物數額之計算可議、無非法吸金之犯意聯絡或行為分擔、對犯罪所得無保管或實際處分權限云云，皆無可採，均非適法之第三審上訴理由。
五、原判決復載敘梁柱等9 人參與上開「曾昭榮體系」、「姚柏丞體系」、「雙盈公司體系」，多次非銀行而辦理收受存款業務，因各體系之犯罪手法、目的均相同，皆為具有重複特質之營業性犯罪，應各評價為集合犯之一行為。故梁柱等 9人參與曾昭榮主導之「曾昭榮體系」、「姚柏丞體系」、「雙盈公司體系」非法經營收受存款業務，為一犯罪共同體，互有犯意聯絡與行為分擔，其等就「雙盈公司體系」部分所為，則俱該當銀行法第125 條第3項、第1項後段之共同法人行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上罪；就「曾昭榮體系」、「姚柏丞體系」部分，均該當共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上罪。又以法人名義進行經濟、財產犯罪者，因具有獨立人格、資本及一定之組織架構，復經國家藉由相關法律制度，對法人設有一定之規範與監督機制，足使社會大眾或交易相對人產生較高之信賴，且本案以法人名義之「雙盈公司體系」運作期間，雖較「曾昭榮體系」、「姚柏丞體系」為短，然業務員有將「量比較大」之圈購業務歸入「雙盈公司體系」之傾向，故以法人名義之「雙盈公司體系」所吸收存款之數額，高於該二以自然人名義體系所吸收存款之總額，故梁柱等9 人以「雙盈公司體系」非法經營收受存款業務，犯罪情節顯然較重，而梁柱係法人即雙盈公司之行為負責人，應依想像競合犯規定，從情節較重之共同法人行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1 項後段之非法經營銀行收受存款業務因犯罪獲取之財物達1億元以上罪論處。其餘上訴人8人均非雙盈公司之行為負責人，皆依刑法第31條第1 項前段規定，論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第3項、第1項後段之非法經營銀行收受存款業務因犯罪獲取之財物達1 億元以上罪之共同正犯，非僅為幫助犯，且未免從一重處斷反而輕重失衡，均不依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑各等旨（詳見原判決第62至64、69至70頁），經核於法並無不合。馮一塵、杜嘉珊、陳庭妤、陳卿宇上訴意旨仍爭執伊等最多只成立幫助犯，指摘原判決未依刑法第30條第2 項規定減輕其刑；陳効亮、劉妍均上訴意旨另指摘原判決從一重論以銀行法第125條第3項、第1項後段之重罪，又未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，有適用法規錯誤及判決理由不備之違法各云云，均非有據，皆非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯，參與情節及量刑審酌情狀不同，亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已說明依馮一塵之累犯前科紀錄，何以就其所犯之罪應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未違背司法院釋字第775號解釋意旨所揭示牴觸比例、罪刑相當原則，亦不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。並敘明梁柱、陳効亮、馮一塵、林夢珍、蘇宸芯、杜嘉珊、劉妍均等7 人之犯罪情節，何以並無情輕法重、堪予憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。復載敘係分別以梁柱等9 人之責任為基礎，審酌其等刑法第57條各款所列情狀，而分別量刑，既未逾越法定刑度，及其中馮一塵先依累犯規定加重其刑，陳効亮依銀行法第125 條之4第2項前段在偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得規定減輕其刑，陳庭妤與陳卿宇皆依刑法第59條規定酌減其刑後之刑度範圍，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。
七、現行銀行法第136 條之1關於犯罪所得沒收之規定，係於107年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之特別規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法規範目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1 所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。至扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還；扣押物未經諭知沒收者，應即發還，刑事訴訟法第142條第1項前段、第2項、第317條前段雖有明文。惟犯罪所得之財物倘有應發還被害人者，其應發還之對象係指全體被害人而言。再者，得發還之犯罪所得，以經實際依法扣押者為限，未經扣押部分，自無從發還被害人。至於金錢為替代物，重在兌換價值，雖不以原物為限，但因已混同，亦無由依上開規定先行發還各該被害人，必須俟判決確定後再行處理。檢察官依法實施保全扣押被告財產之處分，經執行扣押結果，雖扣得部分財產，但不足以返還所有被害人或得請求損害賠償之人的損害。部分被害人雖於審判中聲請發還扣押物，惟因本案另有其他被害人存在，其他被害人遭違法吸金之款項亦在其中，自無從於裁判確定前，先行就扣押物單獨發還予該聲請之被害人。被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全。此為本院已依法定徵詢程序所統一之法律見解。原判決關於沒收部分，已敘明如何認定與計算本案關於產自犯罪之所得（詳見原判決第83至86頁），及關於因為犯罪所獲取之報酬或對價（詳見原判決第86至89頁）。暨詳為說明何以諭知陳効亮扣案如附表六之二編號5(23)之犯罪所得1,158萬元、已繳回之犯罪所得32萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收；及何以分別諭知其餘被告8 人、姚柏丞各自未扣案犯罪所得之金額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另何以諭知扣案如附表六之三所示帳戶內犯罪所得4 億3,403萬2,919元、附表六之二編號7(5)所示犯罪所得60萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之各等旨。經核與修正後銀行法第136條之1及刑法關於沒收規定之規範意旨暨本院就此已統一之法律見解相符，核其論斷，於法並無不合，自無陳効亮、杜嘉珊上訴意旨所指違法沒收可言。
八、刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105年7月1 日施行。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條配套於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473 條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使債權請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟犯違反銀行法之罪，為特別保護受害之被害人，現行銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日經修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依其立法理由二所載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第三十八條之一第五項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第四百七十三條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」之旨，可見其修法意旨在使違反銀行法罪名之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義要件之限制。因此，依此次銀行法第136條之1之修法歷程及理由，並參酌修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，經法院認定被告犯違反銀行法之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473 條所定須於沒收裁判確定後1 年內提出執行名義之限制，以落實刑法第38條之1第5項規定在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法本旨，避免義務沒收規定形同具文之弊，俾利實務運作，以契合前述修正銀行法第136條之1規定之修法規範意旨。原判決主文欄就本案上開宣告沒收之金額，均併諭知「除發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件，理由欄陸、沒收之一至六內，亦分別詳敘其論斷之依據及理由（見原判決第80至90頁），符合修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第5項之規範目的，於法並無違誤。至原判決理由陸、沒收之七另附帶贅敘「本案宣告沒收之犯罪所得，全體被害人得依刑事訴訟法第473條第1項規定，於裁判確定後1 年內聲請發還。」等語（見原判決第90頁），未慮及前述被害人及得請求損害賠償之人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等修正緣由，而與修正後銀行法第136條之1旨在使違反銀行法之犯罪所得優先發還包含被害人在內之求償權人，不受刑事訴訟法第473條所定沒收裁判確定後1年期間限制之立法目的未盡相符，尚有未恰，核屬贅餘，雖有瑕疵，惟予以除去後，並不影響本案之判決本旨。故檢察官循被害人洪傳譜、黃欣慧、洪菁霞、陳宣瑄、陳力心、呂憲超、蔡青伶、莊英德、許妤霈、游美雲、林旨芸、黃雅惠、蔡美珍、洪嘉懍、林佳蓉、段書麗、陳進富、翁玉琪、李金蓮、蕭明玲、邢思詩等人之具狀請求，執以指摘，雖非無據，然上開無判決拘束力之理由贅敘瑕疵，亦不影響本判決確定後關於沒收部分之執行效力及程序，且本案關於沒收部分能儘早判決確定，由檢察官指揮執行發還被害人或得請求損害賠償之人，對被害人之權益保障並無不利，依刑事訴訟法第380 條規定之法理，檢察官之上訴，仍與判決適用法則不當或理由矛盾之違背法令情形並不相當，同非適法之第三審上訴理由。
九、104年12月30日修正、105年7月1日施行之刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第 1項）、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（第 2項）、「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3 項）其修正之立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。此與刑事訴訟法第455 條之34規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥。原判決已敘明姚柏丞在原審審理中，於108年8月12日死亡，業經原審諭知公訴不受理，而另依刑法第40條第3 項規定，單獨諭知未扣案姚柏丞之犯罪所得75萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之旨。所為論斷，經核於法並無不合。檢察官就原審上開單獨諭知沒收部分，併提起上訴，亦非適法之第三審上訴理由。
十、又上訴權之行使，必以被告之生存為其前提，若被告業已死亡，則訴訟主體已不存在，即無提起上訴之餘地。查姚柏丞業於原審在110年3月31日判決前之108年8月12日即已死亡，此有姚柏丞之除戶戶籍謄本附卷可稽，原判決亦據以撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改諭知公訴不受理，檢察官仍循前開被害人之請求，於上訴書內仍將姚柏丞併列為被告提起上訴，依前開說明，應認為檢察官此部分之上訴，亦不合法，併此敘明。
十一、綜合前述及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量暨如何沒收之職權適法行使，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合，均不符合法定第三審之上訴要件。本件檢察官及梁柱等9人之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 1 日