最高法院110年度台上字第5656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5656號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官孟玉梅

上訴人

即被告

吳柏諺

上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月20日第二審判決（109 年度上訴字第3833號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第8496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審除沒收部分外之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人即被告吳柏諺（下稱被告）犯殺人未遂累犯罪刑（另犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪）；維持第一審關於沒收部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項（修正前）之非法持有槍枝罪及第12條第4 項之非法持有子彈罪，一經行為人非法持有，犯罪即已成立；其持有之繼續，係行為之繼續；行為之完結，須繼續至持有行為終了時為止。然因非法持有槍、彈者，皆出於非法目的；其非基於實行特定犯罪，始非法持有者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備；自不能一律將持有槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法持槍另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法持有槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其持有行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張「一行為」之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法持有槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的；或持有槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者；其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰。

㈡原判決事實係認定：被告於民國108 年4 月間與蘇文帝（被害人）見面後，即遭多人持刀械攻擊受傷，因認行兇之人均為蘇文帝之友人，而蘇文帝竟對其受傷不聞不問，心中忿怨，「於108 年5 月間為報復上開遭傷害事」，而購買本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈（原判決第1 頁參照）；於理由欄則謂：被告因先前遭被害人蘇文帝友人持刀傷害後，不滿蘇文帝不聞不問，因此對蘇文帝存有怨憤，而有原判決事實二所示之持槍殺人之犯行（見原判決第5 、6 頁）。

⒈原判決以：被告認對其傷害之人係蘇文帝之友人，蘇文帝竟不聞不問，而心中忿怨蘇文帝；為實行「報復其遭傷害之事」，而購買槍、彈；並未認定被告係「為持槍殺害蘇文帝」而購買本件槍、彈。理由亦未說明被告係「為持槍殺害蘇文帝」，而購買本件槍、彈；僅說明被告如原判決事實二所示持槍殺人之動機，係因被蘇文帝友人持刀械殺傷，而對蘇文帝存有怨憤。

⒉因傷害被告之人並非蘇文帝，被告亦未認為係蘇文帝指使其友人傷害被告，則所稱「為報復遭傷害之事」與「為報復蘇文帝」即有不同。況「報復」之行為與「殺人」之行為，亦屬有間；「為報復遭傷害之事」實與「為持槍殺害蘇文帝」尚屬有別。

⒊依原判決上開所認，被告非法持有槍、彈之行為，能否謂係出於「為持槍殺害蘇文帝」而購買，尚有疑義。原判決未予釐清，遽謂被告非法持有槍、彈之行為與其持槍殺害蘇文帝未遂之犯行，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，即有違誤。

㈢原判決事實認其附表（下稱附表）編號1、2所示之改造手槍1 支、制式子彈3顆，係於108 年5月間向已歿之高周良購買而持有（見原判決第1頁）。理由謂「被告寄藏附表編號2制式子彈3 顆之行為，僅侵害一社會法益，且寄藏之客體種類相同（即同為子彈），屬單純一罪，應僅論以一非法持有子彈罪」（見原判決第13頁）。原判決關於附表編號2 之子彈部分，究係因寄藏而持有或因購買而持有，前後論述不一，有理由矛盾之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇