臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳柏諺

選任辯護人

宋重和律師

盧德聲律師

上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第303號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳柏諺明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟因民國108年4月間與蘇文帝見面後即遭多人持刀械攻擊，受有後腹腔穿刺傷而住院多日，因認該等行兇之人均為蘇文帝之友人，而蘇文帝竟對渠不與聞問，心中忿怨，於108年5月間為報復上開遭傷害事，基於非法寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之故意，向高周良(已歿)購買具殺傷力如附表編號1、2所示之手槍1支、制式子彈3顆(以上稱本案槍彈)，另併同如附表編號3所示子彈(無證據證明具有殺傷力，不另為無罪諭知，詳後述)後，放置在臺北市○○區○○街000巷0號住處而持有之。

二、嗣吳柏諺於108年6月1日上午，約同不知情之友人陳冠宇、王聖文(以上2人均經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分)，由陳冠宇駕駛車號000-0000號自用小客車，吳柏諺持有如附表所示之槍枝、子彈坐於副駕駛座，王聖文則另駕駛車號000-0000號自用小客車，一路尾隨蘇文帝所乘坐之車號000-0000號自用小客車後。於同日上午11時40、41分許，在臺北市大同區重慶北路3段252巷與236巷45弄交岔路口，因巷弄狹窄，且對向來車佔據泰半路寬，蘇文帝所乘坐之車輛需減速迴避，吳柏諺認有機可趁，明知人體胸腔、腹部內包含心、肺等有多種重要維生臟器，持具殺傷力槍枝朝人胸部射擊，子彈穿透停留人體、傷害臟器，將造成大量出血、臟器壞死，致人死亡，竟仍基於殺人故意，由000-0000號自用小客車副駕駛座伸出槍枝，朝正前方蘇文帝乘坐車輛後車廂處接續射擊3槍，其中1發子彈穿透後車廂、直接擊中蘇文帝左手臂，而卡在左手橈骨內，吳柏諺見狀旋加速逃離，並將所餘如附表編號3所示子彈丟棄。倖蘇文帝迅即就醫治療得當，始未發生死亡結果而不遂，然仍致蘇文帝受有左側手臂橈股骨幹移位粉碎閉鎖性骨折、左手臂穿刺切割傷等傷害。嗣於108年6月1日下午9時許，為警在新北市新店區寶橋路、寶中路口，自陳冠宇、王聖文處扣得附表編號1所示槍枝。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本判決下列引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，上訴人即被告吳柏諺(下稱被告)及其選任辯護人於原審審理時，對證據能力部分均同意有證據能力(見原審卷第81至83、354、356至358頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是被告及辯護人在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據及書面證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實依憑之證據及理由：

(一)就持有具殺傷力手槍、子彈部分：就事實欄一所示事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承持有上開槍彈之事實，並經證人陳冠宇證述明確，且有扣案如附表編號1、2所示之槍彈可佐。而扣案如附表編號1、2所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，就附表編號1所示槍枝，以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑定結果：係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。就附表編號2所示子彈，經檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果：均由制式鉛彈頭、口徑919mm制式彈殼組成等情，有內政部警政署刑事警察局108年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件(見偵卷二第635至638 頁)、108年6月25日刑鑑字第1080057064號鑑定書暨附件(見偵卷一第553至556頁)在卷可稽，足認扣案附表編號1、2所示之槍彈具有殺傷力。另關於槍枝來源，被告於偵查及原審中均稱：本案槍彈來源是「許鈺紘」，他於106年3月間放在鐵盒內，委託我保管，直到我於108年4月間受傷出院返家居住時，才打開鐵盒看到裡面是手槍、子彈云云，嗣於本院審理時則稱是向高周良買的（見本院卷第96至97、194至195、297至298頁)，而於本院審理時稱是108年5月間向高周良購買的等語，但查：⒈全國的戶政連結查詢結果，並無姓名為「許鈺紘」之人，有「許鈺紘」個人除戶資料查詢結果及個人基本資料在卷可查(見原審卷第127、419頁，本院卷第363至367頁)，可證「許鈺紘」此人為被告所虛捏之人名。⒉被告與黃滙智等人於107年5月21日凌晨1時50分許，持開山刀、不具殺傷力手槍，犯恐嚇危害安全罪，經法院判處拘役30日(諭知易科罰金折算標準)等情，有臺灣新北地方法院108年度審簡字第1031、1121號及臺灣新北地方檢察署檢察官108年度調偵字第731號108年度調偵緝字第73號起訴書在卷可查(見本院卷第271至279頁)，若被告先前所稱於106年3月間即受寄持有本案槍彈，何以受寄持有本案有殺傷力之槍彈1年有餘，竟持不具殺傷力之玩具槍犯案，顯與常情不符。⒊本案槍枝送鑑定後，依內政部警政署刑事警察局108年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書後所附照片(見偵卷二第636 頁)可知，距被告所述係106年3月間受寄持有之時間迄 槍枝鑑定時，已歷時2年多，但本案槍枝1支及其槍管，於鑑定機關為上開鑑定並拍照時，外觀仍顯得相當良好，並無任何生鏽之情形，而以臺灣屬於亞熱帶及潮濕氣候狀況，鐵製槍管及槍枝，若經過2年多未保養或未妥善保管，槍管因潮濕應已開始生鏽甚至會有鏽蝕嚴重情形，故由上情及前開鑑定照片，可認本案槍枝由前手輾轉至被告手中持有之期間，均被妥善保存或保養中，是被告先前於原審辯稱：雖於106年3月間受寄持有本案槍彈，但於遭人持刀砍傷後，方才打開發現是槍枝云云，即非可信。又被告於本院審理中稱其所持有之本案槍彈，係因108年4月間，其遭人持刀砍傷方才購買等語，顯非無的放矢。⒋又被告於本院所稱本案槍枝來源為高周良者，該人戶籍設於臺北市文山區興德路，於109年9月4日死亡，有高周良個人除戶資料查詢結果在卷可查(見本院卷第233至235、243頁)，又被告先前稱取得槍枝地點為「臺北市興隆路某處」(見起訴書事實欄第5行所載)，與高周良生前住處位於臺北市「文山區」，在臺北市行政區域是相符的。綜上，被告於本院審理中稱本案槍彈來源是108年5月間向高周良買來的乙情，應堪採認。

(二)就持槍殺人部分：被告稱其因先前遭被害人蘇文帝(以下逕稱被害人姓名)友人持刀傷害後，不滿被害人不聞不問，而於前揭事實欄二所示時地，持附表1至2所示槍彈(附表3無證據證明有殺傷力，詳後述，以下均略述)，揪同不知情友人陳冠宇、王聖文駕車尾隨蘇文帝乘坐之車輛，自後方朝蘇文帝乘坐車輛射擊3發子彈，致蘇文帝受有左側手臂橈股骨幹移位粉碎閉鎖性骨折、左手臂穿刺切割傷等傷害後，隨即逃逸等情，於原審及本院審理時均坦承不諱，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：當日僅係欲找蘇文帝理論，故而朝輪胎射擊、欲強迫車輛停止使蘇文帝下車，不知道為何會射擊到蘇文帝左手臂，我只承認有傷害的不確定故意，但沒有殺人故意云云。辯護人則為被告辯護稱：被告因為先前傷害糾紛一時氣憤下，方持槍朝蘇文帝車輛之右後輪方向開槍，被告當時持槍之角度係向下並非朝向車內、或瞄準車中之人，3槍也是分開射擊，惟因車輛行進間某發子彈不慎射入蘇文帝搭乘車輛之後座，雖致蘇文帝之左手臂受有槍傷，但被告並非朝致命的地方射擊等語。經查：

⒈被告前於108年4月24日凌晨，在臺北市○○區○○○路0段000號0樓，經被害人之友人即另案被告肯梅哈許、劉修愷、黃彥登、林佑薪、廖仕賢持刀械殺傷，被告因此對於被害人蘇文帝存有怨憤，而於事實欄二所載之時地，約同友人陳冠宇、王聖文分別駕駛二車，尾隨蘇文帝乘坐車輛後，即持附表編號1、2所示之槍彈朝前方蘇文帝乘坐車輛擊發3槍後逃逸、蘇文帝復有如事實欄二所示傷勢等事實，除經被告坦承不諱外，並經：⑴證人即被害人蘇文帝、證人李孟翰證述明確(見偵一卷第15至19、23至25頁)，核與證人陳冠宇、王聖文於偵查中具結證述之情節大致相符(見偵一卷第421至431、409至417頁)，並有扣案如附表編號1、2所示之本案槍彈、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局109年6月22日北市警同分刑字第1093017532號函暨附件監視器畫面截圖、刑案現場勘查報告、現場圖、現場照片等(見原審訴卷第199至206頁）、臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第11683號就被告肯梅哈許、劉修愷、黃彥登、林佑薪、廖仕賢被訴傷害、恐嚇、殺人未遂(被害人吳柏諺等3人)等罪嫌為不起訴處分書(見原審訴卷第121至125頁）可佐。⑵蘇文帝於108年6月1日上午11時55分許，至馬偕紀念醫院(全名臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院)急診就醫，經醫師診斷受有左側手臂橈股骨幹移位粉碎閉鎖性骨折、左手臂穿刺切割傷等傷害，並緊急接受手術，迄108年6月12日始治癒出院等情，有該院108年7月8日馬院醫骨字第1080003766號函暨附件病歷、護理記錄附卷足參。⑶依上開證人指述內容及卷附各項文書、證物等證據已足擔保被告上開(即尾隨蘇文帝座車開槍射擊致蘇文帝受有上開身體傷勢)任意性陳述具真實性，此部分事實堪以認定。

⒉被告搭乘陳冠宇駕駛車號000-0000號自用小客車而坐於副駕駛座，於前揭時地緊隨蘇文帝所乘坐車輛(下簡稱蘇文帝座車)正後方，待蘇文帝座車因巷弄狹窄，欲與對向車輛會車而先暫停、後緩速之際，被告手持槍枝自副駕駛座伸出，朝正前方開槍等事實，有原審109年8月4日勘驗筆錄暨附件截圖(見原審訴卷第355、391至395頁)可稽。且觀諸勘驗截圖所示(見原審訴卷第393至395頁)可知：被告開槍之際，⑴因車輛靠邊避讓來車之際，被告與蘇文帝座車間並無任何車輛阻隔視線，前後距離未及一台車長，且雙方車輛均踩亮煞車燈而減速、暫停，⑵被告身體伸出副駕駛座開槍之時間僅1次、數秒，為監視器時間「11：41：01～11：41：02」等情。復參以現場彈殼分別掉落於臺北市○○區○○○路0段000巷○0○0○0號停車格內等情，有臺北市政府警察局大同分局上開現場勘察報告、現場繪圖、現場照片(見原審訴卷第200至207、215至222頁)在卷可參，可知除第2停車格內之彈殼因行進中開槍退彈滾動距離較遠外，由監視錄影被告伸出之次數、時間、其餘第5、6號停車格內彈殼距離相較不遠，可認被告持槍於2秒內連續擊發3發子彈，是被告及辯護人辯稱：3槍是分開射擊云云，無可採信。

⒊就被告殺人故意之認定：按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考(最高法院87年度台上字第4494號判決要旨參考)。又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決要旨參照）。故就本件被告攻擊蘇文帝之犯意認定，即審酌以下情形：

⑴所使用之器械：被告案發前自家中隨身攜帶之武器，為本件扣案具殺傷力槍枝及子彈(詳附表編號1、2所示)，可認被告本件行為是預謀，且選擇對人體組織危害性至強之器械。蘇文帝座車之後車身車牌上方、右側各有一彈孔(分別編號為5、6)，以膠條穿過彈孔後，可知2發子彈均由後車身貫穿後車廂、後座椅，高度約為座椅之頭枕下方至腰部扣環間，其中編號6延伸至駕駛座椅背，於椅背上有發現白色擦抹痕跡，並於該駕駛座下方搜尋發現變形之銀色彈頭1顆，另編號5延伸至副駕駛左側附近消失，然副駕駛座左側留有血跡，其後並由蘇文帝左手臂中取出彈頭1顆等情，此有現場照片(見原審訴卷第228至250頁)在卷可查，是被告所擊發之2發子彈，自該坐車車牌、座椅椅背中央高度部位，穿透後車廂、後座，其中編號5子彈擊中蘇男左手臂。輔以蘇文帝乘坐車號000-0000號自用小客車，2014年10月出廠賓士轎車等情，有車輛詳細料報表在卷可稽(見偵一卷第295頁)，由此可知被告持槍枝裝填制式子彈射擊後，可穿透進口賓士車輛後車廂車殼、后座，威力甚大。

⑵開槍擊中之部位：

①人體胸部、腹部均為身體重要部位，胸部有人體重要之心肺器官，腹部亦有腸、胃等重要消化器官，且無骨骼保護、極為脆弱，胸、腹部一有受擊即便身強體壯之人亦難免有生命危險，如經槍枝擊發此等部位，其破壞臟器、或內部大量出血後，當有致死之虞，此為眾所週知之事。又以被告開槍擊射之位置言，自該車車牌、座椅椅背中央高度部位，穿透後車廂、後座，其中編號5子彈擊中蘇男之左手臂，已如前述，該座椅椅背中央部位為車輛乘坐人體胸、腹部部位，被告應明知持殺傷力槍枝開槍射擊，勢必破壞臟腑、大量出血恐將致死，雖本件蘇文帝係遭射擊左手臂、未及胸腹部，惟此為被告當時位置為後方車輛，於後車擊發槍彈時無法預測蘇文帝移動狀況之故，而以現場監視器照片顯示，被告舉槍射擊係於日間近距離、無任何阻擋物、前後車速緩慢之際，在2秒內連續擊發乙節，亦如前述，是被告開槍射擊之際，就其槍擊位置，執意朝人體乘坐車輛時之胸腹部所在位置射擊，未見有何約制舉止，無任何避免傷及蘇文帝臟腑之思慮、行為，可認被告開槍射擊之本意為殺人之主觀犯意。

②被告及辯護人雖以：係朝輪胎部分射擊云云，然依警員以膠條穿入彈孔、模擬該2發子彈之飛行途徑，顯示該2發子彈飛行角度並無明顯向下情形(見原審訴卷第246、247頁)，及編號5之彈孔，明顯位於後車身接近中間位置，與該車右後輪胎水平及高度(垂直)距離，均有相當差距，且無任何向下修正之勢。再以現場監視器照片顯示，被告舉槍射擊係於日間近距離、無任何阻擋物、前後車速緩慢之際，在2秒內連續擊發乙節，已如前述，是被告並無不能朝下射擊之因素，亦未採取朝下射擊之舉止，故被告及辯護人辯稱：被告當時欲槍擊之位置為輪胎云云，亦無從採信。

⑶雖被告與蘇文帝間發生衝突僅係「傷害」衍生之糾紛，並非血海深仇，然依被告前開「傷害」傷勢，雖僅係後腹腔穿刺傷2公分，然有大量內出血，於108年4月24日起同月29日始出院，傷勢並非不重，非未危及生命。是就被告持槍擊發過程觀之，俱足認定被告當時確有殺人之故意甚明。

⑷被告甫於108年4月24日因遭蘇文帝或其友人毆打成傷，想找蘇文帝談論，又找不到人而心生不滿，於案發前先追蹤蘇文帝確認其行蹤後，再利用委由他人開車尾隨其後方式，趁兩車靠近，從副駕駛座車窗外，以裝填威力明顯甚大之制式子彈約1秒內接續對蘇文帝開3槍，其中1發明顯擊中後車身接近中間位置，無任何修正，若被告射擊角度稍偏，即可能擊中蘇文帝乘坐之副駕駛座，而擊中蘇文帝之胸、腹部，是被告行為時係基於殺人之故意至明。另被告與被害人蘇文帝之和解書中雖明確記載關於被告本件行為，非出於殺人故意，僅具傷害故意等語(見原審訴卷第105至107頁)，然非顯係雙方和解時之條件，惟被告犯案之主觀犯意之認定，應參酌上開最高法院判決意旨所揭櫫應行審酌之事證，經過證據調查後據以認定之，自無由參酌被告與被害人事後和解時，雙方和解書上文字斟酌所影響，是本件和解書之記載 尚難以推翻上開事實關於被告主觀犯意之認定，併予指明。至被告辯稱：本件持槍射擊蘇文帝，僅係基於傷害蘇文帝之主觀犯意，其所辯顯不可採，至辯護意旨稱蘇文帝並未提出傷害告訴，法院應為公訴不受理之判決云云，即非可採。另辯護人聲請傳喚證人即被害人蘇文帝到庭詰問，但本院經合法傳喚、拘提證人均未到庭，亦有送達回證及拘提無著之報告在卷可查，法院已盡證據調查之義務，併此敘明。

⒋綜上，就事實欄二部分事證明確，被告所辯顯不足採，其殺人未遂部分犯行，洵堪認定。

二、綜上所述，本案事證明確，被告本案上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、新舊法比較適用說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：

⑴修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

⑵修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

⑶修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

⑷觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。

⑸準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

四、論罪法條說明

(一)就事實欄一部分：

⒈此部分事實，經本院調查審認後，認被告係為報復於108年4月間，遭蘇文帝或其友人持刀砍傷事為報復，而於108年5月間向高周良購買如附表編號1、2所示本案槍彈而持有等情，是核被告此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。

⒉按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同(如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題(參照最高法院107年度台上字第3004號判決)。被告寄藏附表編號2制式子彈3顆之行為，僅侵害一社會法益，且寄藏之客體種類相同(即同為子彈)，屬單純一罪，應僅論以一非法持有子彈罪。

⒊槍砲彈藥之持有，係屬行為之繼續，故未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（參照最高法院74年台上字第3400號、93年度台上字第2253號判決意旨）。本件被告自108年5月起至108年6月1日下午9時止持有槍彈之行為，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

(二)就事實欄二部分：核被告此部分行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。

(三)被告持有本案槍、彈之初，即係基於預備供向蘇文帝報復之不法目的，則其購買後持有本案槍彈，於繼續持有槍、彈後，相當緊密之時間內，著手開槍射蘇文帝之殺人未遂犯行，殺人未遂犯行後仍繼續持有，直至檢察官對陳冠宇、王聖文核發拘票，而陳冠宇、王聖文持有本案槍枝投案，經警扣押為止，雖被告繼續持有本案槍彈之時、地與犯接連犯殺人未遂罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有重要部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，此情形評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當；是以被告所犯殺人未遂罪、非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。而被告著手殺人行為之實施而不遂，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(四)起訴書記載被告係收受「許鈺紘」交付本案槍枝，而將之藏放住處等情(見本件起訴書之犯罪事實欄第5至9行止所載)，但所犯法條欄記載被告就此部分所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有、可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，固有未洽。又查起訴書之犯罪事實欄已載被告因受寄藏放他人槍枝及子彈之事實，此部分即為檢察官起訴之犯罪事實，然此與被告於本院審理時供稱槍彈係108年4月遭人砍傷後，為報復而購買持有等語，經本院調查後審認如上，是被告持有本案槍彈之基本事實同一，適用論罪之法條亦相同，應逕論以持有改造手槍、子彈罪，無庸變更起訴法條，併此敘明。

(五)公訴意旨雖認被告持有附表編號3所示之子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪等語。然上開子彈並未扣案，復查無證據可資認定該未扣案之子彈具有殺傷力，基於罪證有疑利歸被告之法則，認不構成持有子彈罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之持有子彈部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、刑之加重或減輕事由：

(一)按刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。參酌被告於104 年間，因⑴毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第1419號判決處有期徒刑3月確定，104年11月5日易科執行完畢。⑵傷害案件，經同法院105年度訴字第198號判決處有期徒刑6月確定，前開⑴、⑵案件，經同法院106年度聲字第1556號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年5月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件，屬累犯。復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告先前所犯之傷害罪，與本件持槍殺人之犯罪罪質，同屬個人法益，前者為身體法益、後者係生命法益，所侵害法益更趨嚴重，而犯罪手段之持槍射擊，犯罪手段更顯暴力，則侵害社會法益，考量被告甫於107年5月23日執行完畢，理應記取觸犯刑事不法行為當受國家刑罰制裁之教訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案之罪，顯見具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應依刑法第47條第1項之規定，除殺人未遂罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘則加重其刑。又刑有加、減(未遂減刑)，依法先加重後減輕之。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告持有本案槍彈之目的是為向蘇文帝報復，白畫公然開槍射擊被害人，難認有何特殊之持有槍彈之原因與環境，故難認有何可堪憫恕之情狀，且所量之刑已無縱使量處法定最低刑度，猶屬過重或刑罰過苛之情形，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。被告辯護人於原審雖以：被告於本案所為雖對社會秩序有所危害，但對社會後續潛在危險性較低，犯罪情節非鉅，惡性甚微，且案發後隔日即主動交出槍彈投案(按：應係由王聖文、陳冠宇持槍投案，非被告主動持槍投案)，致得迅速破案有功云云。惟被告本件僅因先前遭蘇文帝之友人持刀砍傷，對蘇文帝生不滿，竟蓄意報復而購買槍枝，伺機持槍對蘇文帝射擊，其行為屬嚴重破壞社會治安，且辯護人所指上情，與特殊之犯罪原因與環境無涉，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情狀，是辯護意旨此部分所陳，要難採取。

(三)按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判者而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院107 年度台上字第3804號判決意旨參照）。經查，本件承辦員警經接獲槍傷通報、掌握被害人蘇文帝年籍資料後，即調閱檔存資料，查知被告與被害人間之傷害案件，掌握被告年籍，再調閱檔存相片比對被告犯案後棄車步行逃逸之監視器影像，即鎖定被告犯罪嫌疑重大，更於108年6月1日王聖文、陳冠宇持槍投案前，向臺灣士林地方檢察署檢察官聲請對被告簽發拘票獲准等情，此有臺北市政府警察局大同分局109年6月23日北市警同分刑字第1093017532號函暨附件在卷可稽（見原審訴卷第189至206頁）在卷可稽，另本件承辦之臺北市政府警察局大同分局於接獲槍傷通報後，即調閱案發地週邊監視器，於同日（108年6月1日）17時至18時許，掌握被告案發時所乘坐之車輛000-0000號租賃小客車於案發後棄車地點(臺北市文山區育英街46巷與該街31巷34弄底停放)，經履勘現場並調閱監視器影像，於同日18時許至19時許，即掌握自該車輛下車之被告與陳冠宇影像，雖當時無法自監視器影像判讀被告之影像，惟專案小組經初步研判(指針對案情線索即附件)被告犯罪嫌疑重大，有臺北市政府警察局大同分局110年1月18日北市警同分刑第0000000000號函及前案(被告遭砍傷)派出所報案陳報單在卷可查(見本院卷第180-3至180-5頁)，可見偵查員警於被告投案前，即有確切之根據而合理懷疑被告涉有本案犯行，已屬發覺被告犯罪，自與自首之要件未符，附此陳明。

六、原審認被告有其事實欄所載非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪，應分論併罰，固非無見，惟關於本案槍彈來源，被告於偵查、原審均稱槍彈來源是「許鈺紘」，其於106年3月間因寄藏而持有，並於寄藏持有期間，持槍射擊蘇文帝犯行等情，然被告上訴本院後翻異上開情詞，改稱：本案槍彈係其於108年4月間，因遭蘇文帝及其友人持刀砍傷後，為思報復，而於108年5月間向高周良購買後持有，後持槍犯本件射擊蘇文帝之犯行等節，經本院調查相關事證後，認被告在本院準備及審理所供稱之槍彈來源為可採(認定依據及取捨理由，如前述)，因此部分事實認定之差異，將影響被告所犯上開二罪，究應論以數罪或依想像競合以一罪論有不同，就槍彈部分究係寄藏而持有、或自己購買後持有，亦有所出入。被告上訴本院後仍否認其開槍射擊蘇文帝部分，否認出於殺人未遂之犯意，辯稱：僅係出於傷害之意，而蘇文帝並未提出告訴，此部分係訴追條件欠缺，法院應為公訴不受理之判決，均不可採，此部分被告上訴為無理由，已如上述，至於槍彈部分，本院認被告所供稱之槍彈來源為可採，亦將影響被告持有槍枝係犯非法寄藏槍枝罪或非法持有槍枝罪有別，業已說明所前，而原審未及審酌被告前開槍彈來源之供詞，致未能調查並審酌相關事證，進而影響法律適用，原判決既有上開瑕疵可指，本院即難以維持，應由本院予以撤銷改判(沒收部分，詳後述)。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌槍枝、子彈為我國法律嚴格禁止之違禁物，被告猶為思報復而購買槍枝，並持槍射擊本件被害人蘇文帝之犯罪動機、目的及手段，足見其漠視國家禁制規範，法治觀念淡薄；並其持有本案槍彈，對社會治安產生極大潛在危險，其後果持槍射擊被害人蘇文帝發生殺人未遂之實害結果，嚴重損害社會秩序及公益，其行為應予非難。就殺人未遂部分否認犯行，但業已與被害人蘇文帝達成和解等犯後態度，並取得被害人之諒解，此有和解書上記載「乙方(即蘇文帝)同意從輕量刑，給予甲方(即被告)自新之機會」等語，此有和解書附卷可查(見原審訴卷第105至107頁）。另被告就持有本案槍彈之犯行始終承認，並於警察執行拘提前，即應王聖文、陳冠宇要求令渠等持槍投案之犯後態度(有證人王聖文、陳冠宇警詢筆錄可查)，又關於槍枝來源為避免拖累真正槍枝來源高周良，竟為不實供述，致影響檢警進而破獲槍枝來源之犯後態度，兼衡被告有上開犯罪科刑之前科素行，有本院被告前案紀錄表可查，並被告高中肄業之智識程度，未婚、在漁市場販賣魚貨，月收入三萬多至四萬元，家庭經濟普通，父親因為身體不好、沒有工作需要被告扶養等家庭經濟狀況(見原審訴卷第387、388頁，本院卷第109至110、199頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

八、沒收部分上訴駁回：

(一)扣案如附表編號1所示改造手槍1枝(含彈匣1個)，具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於扣案如附表編號2所示制式子彈3顆，均已經被告擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，而無庸宣告沒收。另附表編號3所示之子彈，無證據認屬具有殺傷力之違禁物，雖屬預備供殺人犯行所用之物，然被告業已供稱：已丟棄等語，爰不予宣告沒收，併予敘明。

(二)經原審法院調查後，認扣案附表編號1所示槍枝(含彈匣1個)應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收，至如附表編號2所示子彈，因鑑識射擊已失子彈結構及效能，及附表編號3所示子彈，雖因無法證明屬於有殺傷力之子彈而無法如為有罪之審認，但其性質仍屬犯罪預備所用之物，惟被告既稱已經丟棄，乃認均不予宣告沒收等旨，經核無不合，被告雖對罪刑上訴，但上訴效力及於沒收部分，而原審關於沒收部分之處斷，符合法律規定，是認被告此部分上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。