最高法院110年度台上字第913號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第913號

上訴人

白雲程

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第888號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第861、3126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。

二、原判決關於上訴人白雲程施用第一級毒品犯行共2 次，援引第一審判決書記載之事實、證據及理由，適用修正前毒品危害防制條例之規定，維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯施用第一級毒品共2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖非無據。

三、民國109年1 月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2 款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴處分之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告究否宜予觀察、勒戒，或有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

四、本件原判決雖認上訴人有第一審判決記載之「前於89年間，因施用毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以89年度毒聲字第3784號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以89年度毒聲字第7439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以90年度毒聲字第1651號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，後因違反保護管束期間應遵循事項，再經本院以90年度毒聲字第3952號裁定撤銷停止戒治，復入戒治處所施以強制戒治，於92年 6月20日執行完畢出監，同案並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以92年度戒毒偵字第14號為不起訴處分確定。」、「於（民國）107 年12月17日上午7 時45分為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於桃園市○○區○○路00○0 號住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一併放入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，一同施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次」、「於108年4月21日晚間6 時許，在其位於上址住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一併放入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，一同施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。」及另犯施用毒品罪，經判處罪刑及執行等前案紀錄，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯施用第一級毒品共2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。惟稽之案內資料，上訴人本次施用毒品之時間為107年12月17日上午7時45分前回溯26小時內之某時、108年4月21日晚間6時許，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放日即92年6 月20日（參見原審卷第43至45、60至61、64至65頁）後，已逾3 年，其未及由檢察官依毒品危害防制條例修正意旨審酌上訴人究否宜觀察、勒戒，或有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利於上訴人，且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從補正。第一審及原審未及適用新法，而分別諭知罪刑或維持上訴人有罪之實體判決，均有未洽。上訴意旨僅雖就警察盤查後強制採尿程序而為爭執，指摘原判決不當，而未指摘及此，然前揭違誤係本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印