最高法院110年度台抗字第1069號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1069號

抗告人

謝汶樺

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月27日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第138號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人謝汶樺因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣高等法院107年度上訴字第709號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），其對於原確定判決聲請再審意旨略以：㈠宜蘭縣政府警察局民國107年6月15日警刑偵四字第0000000000號函已說明抗告人已供出毒品來源係游景華，並提供游景華之聯絡方式，因而查獲游景華與其他共犯等情；而原確定判決係以游景華獲不起訴處分為由，認本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，惟檢察官係以游景華死亡而為不起訴處分，並非因其罪嫌不足。且最高檢察署檢察總長以109年度非上字第134號非常上訴書已載明抗告人應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。另本院110年度台非字第10號判決，則指本件應非屬非常上訴之範圍，而未依法調查。

㈡抗告人於偵審中均主張本件係有償讓與，其主觀上無營利之意圖，並非販賣毒品，核與相關證人所證，係與抗告人合資購買或委託抗告人代購毒品等語相符，復無證據足證抗告人確有獲利。原確定判決卻以相關證人與抗告人間之通訊監察譯文內容並未言及雙方如何出資、分配毒品各節，而認定證人之證述與事實不符，為袒護之詞云云，顯屬臆測。㈢抗告人於歷次偵審中均坦承有收受金錢、交付毒品等情，原確定判決亦肯認此客觀事實，然卻認抗告人無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，認事用法顯有不當，爰聲請再審云云。

二、原裁定則以：㈠原確定判決已敘明：⒈抗告人雖於警詢稱向「志龍大仔」即游景華購買毒品海洛因，惟警方提示抗告人與游景華間之通訊監察譯文，詢以該對話內容，抗告人稱：105 年3月9日、105年3月30日、105年4月16日與游景華通話都在談論賭博事，沒有交易毒品等語；且游景華已於105 年12月2日死亡，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度偵字第3759、4810號為不起訴處分等情，有宜蘭縣政府警察局函及不起訴處分書等在卷可佐，本院110 年度台非字第10號判決亦同此意旨；另抗告人所指其所供已查獲之共犯宋佳炘、朱玉霞，業經原審法院107 年度上訴字第3382號判決判處罪刑，而依該判決事實所載，宋佳炘、朱玉霞販賣毒品時間為105年7月4日，與抗告人本件販賣時間為105年3、4月無涉，均難認抗告人有供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯。自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用；

⒉抗告人於偵查及原審始終否認有販賣毒品之犯行，或辯稱合資購買，或辯稱幫忙購買，均未從中牟利云云，其於偵查中雖坦承有交付毒品及收受價金之客觀事實，但否認有販賣毒品營利之意圖，自難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，而無減刑規定之適用等旨。經核均與卷證相符，為其採證認事職權之適法行使，亦無適用法則不當之情形，抗告人就原確定判決已為審酌之事項，再次爭執，難認有理由。㈡同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，與「罪名」無關，自不得據以再審，綜上，抗告人主張之上開減輕其刑規定，即不屬於刑事訴訟法第420 條第1項第6款所指罪名之範圍。㈢原確定判決已詳敘關於卷附證人即購毒者之證詞、通訊監察譯文等證據資料，如何相互參酌判斷，及其取捨認定及不採抗告人辯詞之理由，因而認定抗告人犯販賣第一級毒品罪刑，經核與證卷相符，不違一般經驗及論理法則。至於原確定判決摒棄與其相異部分之證據，乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內再予說明。抗告人所提出之證據，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均無法產生合理懷疑，不無足以動搖原確定判決認定之事實，再審聲請意旨所陳各節，不符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定，本件再審之聲請為無理由，應予駁回等旨。經核於法尚無違誤。

三、抗告意旨除執與聲請再審相同之說詞外，並稱抗告人係有償讓與，且主觀上無營利之意圖，並非販賣毒品，有相關證人證述可證，原確定判決不採證人之證詞，曲解抗告人答辯意旨，逕認抗告人有營利之意圖云云，顯屬臆測，採證與卷附證據不符，依刑事訴訟法第420 條第1項第1款之規定，自得聲請再審。且原裁定未依檢察總長非常上訴書指摘事項，詳加調查，況供出來源可減刑，乃對抗告人有重大利益事項，依刑事訴訟法第163條第2項規定，應依職權予以調查，原審未予調查，屬同法第379 條第10款之當然違背法令，而指摘原確定判決認事用法均有不當。原裁定竟否准其再審之聲請，於法不合云云。

四、經查：

㈠有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1項第6款固定有明文。惟此所稱之「免刑」，係指依法「必要及絕對」免除其刑而言，如屬「任意或相對」免除其刑者，則不在此列。又所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原確定判決所論斷之罪名相較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足以影響其科刑範圍，並不影響其罪名之論斷，即與受判決人所犯「罪名」無關，而非屬上述條款所指「輕於原判決所認罪名」之情形，自不得據以聲請再審。本件抗告人雖以其所犯販賣毒品罪之毒品來源為游景華，有上開宜蘭縣政府警察局函等新證據，而主張其所犯此部分有毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑規定之適用云云。惟該條項關於減輕或免除其刑之寬典究竟應如何適用，因法院對此具有裁量權，故並非絕對應受免除其刑之規定，即與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所規定「免刑」者，係指「必要及絕對」免除其刑之情形有別；而該條項關於減輕其刑之規定，亦僅影響科刑範圍，對於抗告人所犯罪名之論斷並無影響。依上開規定及說明，自不得據為聲請再審之原因，原審因認其聲請再審為無理由，而予以駁回，經核於法尚無違誤。本件抗告人抗告意旨就此部分並未指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，仍執其在原審之同一說詞，自認其所主張之前揭事由，得據為聲請再審之原因，而請求准予再審，依上述說明，其此部分抗告自難認為有理由。至於抗告意旨另指其為有償讓與，主觀上並無營利意圖，並非販賣毒品乙節，業經原確定判決審酌卷附證人即購毒者黃耀慶、王彥勛、黃敏慧及馬文偉之證詞及通訊監察譯文等證據資料，說明其取捨理由，而予以駁斥（見原確定判決第4 至19頁），乃其採證認事職權之適法行使，並非事實審法院於判決前未及調查斟酌，即非刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所稱之新事實或新證據。亦經原裁定詳加說明，抗告意旨猶執前揭陳詞，指摘原確定判決違誤，並據以請求撤銷原裁定，此部分抗告亦難認為有理由。

㈡又依刑事訴訟法第429 條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」乃係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從而，法院依該項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163 條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同。本件抗告意旨所指應予調查之上開證據，依形式上以觀，即非刑事訴訟法第420 條第1項第6款所稱之新證據或新事實，依前說明，自非同法第429 條之3第1項所規定法院應調查之證據。是原審未予調查，難謂不法。

五、綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦