最高法院110年度台非字第83號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第83號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

游家丞

　　　　　　詹文進

　　　　　　武永宏

　　　　　　林彬鴻

　　　　　　陳家興

上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國109 年7 月28日第一審刑事確定判決（108 年度原訴字第37號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2743、3913、11671 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動，刑法第41條第1 、2 、3 項規定甚明。再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。二、經查，本件原審判決就被告游家丞、詹文進、武永宏、林彬鴻、陳家興等5 人所犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪各7 罪，各均處有期徒刑6 月，並就此不得易科罰金之有期徒刑部分，均宣告應執行有期徒刑1 年。然被告 5人所犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，依照刑法第339 條之4 之規定，法定刑為1 年以上 7年以下有期徒刑，非屬最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依刑法第41條第1 項之規定，不得易科罰金，惟倘法院宣告6 個月以下有期徒刑時，被告仍得依刑法第41條第3 項之規定，聲請易服社會勞動。詎原審不察，逕將不得易科罰金、不得易服社會勞動之有期徒刑7 月，與不得易科罰金、得易服社會勞動之有期徒刑6 月（均各7 罪），未經受刑人（即被告）請求檢察官聲請定應執行刑，即自行定應執行刑為有期徒刑1 年，顯已違反刑法第50條之規定，當有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，係屬賦予受刑人選擇權之有利規定。再3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之罪，屬刑法第339 條之4 第2 、 3款所規定之罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併（新臺幣）1 百萬元以下罰金，非屬最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依刑法第41條第1 項之規定，倘法院宣告6 個月以下有期徒刑時，亦不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3 項之規定，聲請易服社會勞動。本件被告游家丞、詹文進、武永宏、林彬鴻、陳家興等5 人所犯 3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪各 8罪，其中7 罪各均處有期徒刑6 月，屬得易服社會勞動之罪，其餘1 罪各均處有期徒刑7 月，悉為不得易科罰金及易服社會勞動之罪。則依上開規定，非經被告請求，不得就上開2 部分之罪併合處罰，乃原判決未經被告等5 人之請求，逕就其等所犯上開8 罪所處之徒刑各均合併定應執行刑為有期徒刑1 年，依上揭規定及說明，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告等5 人均不利，非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告等5 人上開定應執行刑部分（不包括其他部分）違法，洵有理由，應由本院將原判決關於被告游家丞、詹文進、武永宏、林彬鴻、陳家興5 人所犯上開8 罪所處徒刑合併定應執行刑部分均撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲