最高法院110年度台上字第1496號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1496號

上訴人

即參與人

玩股網有限公司

代表人

胡舒婷

代理人

彭彥植律師

　　　　　　蕭棋云律師

　　　　　　周晨儀律師

上列上訴人因被告蕭向緯、王秉羿、鄧瑋倫及劉呈逸等違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月20日第二審判決（109 年度金上訴字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第22612號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即參與人玩股網有限公司（下稱上訴人）部分之判決，改判諭知沒收犯罪所得新臺幣（下同）7,809,950元。固非無見。

二、惟按，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決；前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由；理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，刑事訴訟法第455 條之26第1、2項定有明文。又犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得者，僅於符合刑法第38條之1第2項各款所列，即：明知他人違法行為而取得（第1 款）、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得（第2 款）、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第3 款）等情形之一者，始得宣告沒收。法院諭知沒收第三人犯罪所得之判決，自應記載其認定構成沒收之事實，並於理由中說明其認定構成沒收事實所憑之證據及應適用之具體法律，否則即有理由不備之違法。

三、本件原判決事實欄認定：被告蕭向緯、王秉羿、鄧瑋倫及劉呈逸等4 人（下稱被告等人，均經原審判處罪刑確定）共同成立易匯科技股份有限公司（下稱易匯公司）以非法經營期貨顧問事業，易匯公司並與上訴人簽訂社團成立合約書，在上訴人所經營之網站下成立「英雄哥之外匯贏家養成班」網路社團（下稱英雄哥社團），共招攬如其附件三所示之會員加入。會員總計匯款（或透過第三方支付台灣里國際有限公司〈下稱台灣里公司〉代收轉匯）會費14,592,797元至上訴人指定帳戶內，上訴人則僅將會費之半數匯入易匯公司名下帳戶。易匯公司已因被告等人非法經營期貨顧問事業，經由上訴人匯款取得犯罪所得6,782,847 元，上訴人亦因而取得犯罪所得7,809,950 元等情。惟並未具體認定上訴人上揭數額之犯罪所得如何構成沒收之法律上事實，理由中復未記載其所憑之證據及應適用之法律，已非適法。況卷查，上訴人與易匯公司簽訂之社團成立合約書第2 條約定：甲方（易匯公司）同意玩股網平台社團使用規範，並同意依照此規範進行社團活動，且不會發佈違反中華民國法律之文章、言論等訊息（下略）。第3 條約定：乙方（上訴人）同意在合作期間內提供玩股網資源並指導協助甲方成立社團及順利運作事宜，以創造雙方最大利益等詞（見偵查卷第1 宗第79頁）。另證人即上訴人當時之負責人黃麒宇亦證稱：上訴人提供網站平台供被告等人成立英雄哥社團，招攬會員收取會費。會費由上訴人委託第三方支付台灣里公司代收，再與易匯公司平分，上訴人則收取半數之平台維護費等語（見偵查卷第1宗第69頁，第5宗第105頁）。第一審判決乃援引上揭社團成立合約書之約定內容，說明：上訴人雖取得會費14,592,797元，並將其餘半數款項7,296,399元中之6,782,847元給付予易匯公司，尚餘513,552 元。惟上訴人與易匯公司間因訂有社團成立合約，由上訴人提供平台及相關網路服務供易匯公司及英雄哥社團使用，尚難認其所應取得之半數會費全係無償或以顯不相當對價取得，是僅應就其應支付而尚未支付予易匯公司之513,552 元部分宣告沒收等旨（見第一審判決書第13頁第27行至第14頁第10行）。原審似認第一審判決之計算錯誤，爰予撤銷改判，並諭知應沒收犯罪所得7,809, 950元（即已收取之會費14,592,797元－易匯公司已取得之會費6,782,847元＝7,809,950元；見原判決第15頁第6 至15行）。然對於第一審判決援引上揭有利於上訴人之證據及上訴人委任之代理人於第一審所為之答辯意見（見第一審卷第3 宗第305、306頁；上訴人並未對第一審判決聲明上訴），皆未詳加調查釐清，及說明其何以不予採納之理由，逕為不利於上訴人之判決，併有調查職責未盡及理由不備之違誤。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回原審法院更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 吳 信 銘