最高法院110年度台上字第1893號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1893號上　訴　人　陳瀚強選任辯護人　邢建緯律師上　訴　人　鐘晨僑廖白梅蔡淑卿上　一　人選任辯護人　何國榮律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月29日第二審判決（108年度金上訴字第1563號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第3117、3189、8815、9483、10771、12997、13082 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅共同犯證券詐偽罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅共同犯證券詐偽罪）部分：一、本件原判決認定上訴人陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅有其事實欄二所載共同違反證券交易法買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定，以及出售所持有之外國股票而公開招募，非向主管機關申報生效後，不得為之規定等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重依證券交易法第171條第1項第1 款規定，論處其等證券詐偽各罪刑，固非無見。二、惟查：㈠、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1 日施行。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之 1第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1 日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1 月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473 條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473 條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310 ），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473 條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項關於封鎖沒收效力規定之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3 項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473 條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需，此為本院最近統一之法律見解。原判決於理由內認為修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知（見原判決第62至64頁），亦即被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473 條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟原判決上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等修正緣由，而與修正後證券交易法第171條第7項旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還包含證券投資人在內之求償權人，不受刑事訴訟法第473 條所定沒收裁判確定後一年期間限制之立法目的有悖，原判決執此理由而未於主文內分別宣告陳瀚強、廖白梅共同犯證券詐偽罪之犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，難謂適法。㈡、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。又證券交易法第171條於107年1 月31日修正公布，修正後該條第1 項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2 項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之 1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2 項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4 項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。從而，犯（修正前、後）證券交易法第171條第1項之罪，其有無「因犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」及其數額若干，既攸關行為人所應成立之罪名與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。原判決於其事實欄二記載：「…陳瀚強、鐘晨僑利用此等公開場合，隱匿其等設立 WASHINGTON INTERNATIONAL CO. LTD （下稱薩摩亞華盛頓公司）時並未實際出資，華盛頓鉬元素股份有限公司（下稱華盛頓公司）則有高額負債之事實，對外宣稱公司營運良好，並虛增營業額，泛稱未來將由薩摩亞華盛頓公司與華盛頓公司合併，獲利將倍數成長等內容，以此等詐術公開向投資人說明，誘使投資人購買陳瀚強、鐘晨僑所持有之薩摩亞華盛頓公司股票…投資人向陳瀚強、鐘晨僑購買薩摩亞華盛頓公司股票之股款則匯入其等名下之陽信銀行臺中分行帳號000000000000號、帳號000000000000號帳戶（亦有部分投資人係以現金付款），總計投資款計達新臺幣（下同）9,994萬3,000元（第一審誤載、誤算部分、投資人贈與及以債轉股《702 萬元》部分均已扣除更正，如附表四所示）」等情（見原判決第6頁倒數第3 行至第7頁第3行、第7頁倒數第1行至第8頁第5 行），並於理由內引用股權讓渡契約書、勤業眾信聯合會計師事務所107年2月14日勤稅00000000號函等資料為其證據，復說明：陳瀚強對原判決附表四編號3至5、39、69、201 所示投資人陳光榮、林玲穗、陳炯安、張富文、何宜蓁及張瑩慧積欠債務總額為702 萬元，並以債轉股，惟無客觀證據顯示上開投資人有與陳瀚強約定於轉股即取得股票後，原債權因而消滅，依民法第 320條規定，陳瀚強之舊債務即仍然存在，於此情況下，本件總體犯罪獲取之金額為1 億696萬3,000元，扣除上開以債作股總額702 萬元後，金額為9,994萬3,000元等旨（見原判決第40至41頁）。惟依原判決事實所認定，陳瀚強係將其所持有之薩摩亞華盛頓公司之股票，以每股10元之價格出售予同為義交之同仁，並說服其債權人陳炯安等人及其親友同意將其等之債權轉作價金，向陳瀚強購買上開股票等情（見原判決第5 頁），如果無訛，則陳炯安等人似係向陳瀚強購買股票，祗不過其買賣價金之交付係以簡易交付或抵銷之方式為之，核非新債清償可言。況縱屬新債清償，然必也債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第320 條規定自明。換言之，債務人倘已履行新債務，舊債務即歸消滅。稽諸本件卷內上開投資人與陳瀚強所簽立股權讓渡契約書，關於雙方所協議「股權讓渡」、「股款匯款期限」、「股權登記」等事宜之內容，係約定該等投資人同意以每股10元，受讓陳瀚強之薩摩亞華盛頓公司股權，上開投資人於約定期限前匯入股款至陳瀚強名義之銀行帳戶，陳瀚強於匯入股款後至遲於約定期限前完成移轉登記（見投資人明細股權讓渡書卷宗），亦即依其等簽立之股權讓渡契約書內容，陳瀚強於約定期限前完成上開投資人所受讓薩摩亞華盛頓公司股權之移轉登記，即已履行債務。再依勤業眾信聯合會計師事務所107年2月14日勤稅00000000號函及所附股權變更登記之股權讓渡書（SHARE TRANSFER FORM ）、薩摩亞華盛頓公司股票（SHARE CERTIFICATE）等資料（見偵字第 3189號卷二第8 至10頁，卷二十六第79、81、92、93、179、182、201至203頁，卷二十七第101、203頁），似顯示陳瀚強已委由上開會計師事務所，辦妥投資人陳光榮、林玲穗、陳炯安、張富文、何宜蓁及張瑩慧之股權變更登記，薩摩亞華盛頓公司並據以核發該公司股票予該等投資人。倘若無訛，陳瀚強既已依約完成上開投資人所受讓薩摩亞華盛頓公司股權之移轉登記，即已履行新債務，舊債務似已消滅。是原判決所認定之事實與其所採用之證據內容不相適合，亦與其理由之說明未盡一致，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟陳炯安等人取得股票之法律性質為何？陳瀚強對上開投資人所負之舊債務是否已消滅？此涉及陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅共同犯證券詐偽罪之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」數額之認定，攸關其等所應成立之罪名，與犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清明白之必要。原審未詳加究明釐清，致有上述矛盾不合之情形，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅共同犯證券詐偽罪部分均有撤銷發回更審之原因。至於與證券詐偽罪有想像競合之裁判上一罪關係之非法募集有價證券罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。貳、上訴駁回（即陳瀚強犯共同洗錢罪、教唆偽證罪；廖白梅犯共同洗錢罪、偽證罪；以及蔡淑卿犯共同非法募集有價證券罪）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定陳瀚強、廖白梅有其事實欄三所載共同洗錢之犯行；陳瀚強另有其事實欄四所載教唆偽證之犯行；廖白梅另有其事實欄四所載偽證之犯行；以及上訴人蔡淑卿有其事實欄二所載與陳瀚強、鐘晨僑、廖白梅共同違反證券交易法出售所持有之外國股票而公開招募，非向主管機關申報生效後，不得為之規定之犯行。因而撤銷第一審關於陳瀚強共同洗錢，及蔡淑卿部分之科刑判決，改判仍依洗錢防制法第14條第1 項規定，論處陳瀚強共同洗錢罪刑；以及依證券交易法第174條第2項第3 款規定，論處蔡淑卿共同非法募集有價證券罪刑，暨諭知相關之沒收，蔡淑卿部分並宣告緩刑。另維持第一審分別論處廖白梅共同洗錢、偽證等罪刑，以及論處陳瀚強教唆偽證罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回陳瀚強、廖白梅此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑陳瀚強之自白，佐以證人蔡淑卿、秦孟涓、林志明及張富文之證詞，復參酌陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）函附交易明細、取款條、存款送款單、匯款申請書、陽信銀行臺中分行函附傳票、取款條、大額現金收付、換鈔（50萬元以上）登記簿、大額款項現金交易明細表、匯款申請書、臺灣銀行營業部函附華盛頓公司帳戶網路交易IP、交易明細、台新國際商業銀行函附華盛頓公司帳戶交易明細、臺中市西區臺灣大道2 段與英才路口之監視器畫面翻拍照片、陽信銀行監視器畫面翻拍照片、搜索現場照片、秦孟涓之手機通訊內容數位證據檢視資料、廖白梅之手機內通訊軟體「LINE」通訊內容資料及法務部調查局數位證據檢視報告、陳瀚強之行動電話內「LINE」訊息內容畫面翻拍照片、通聯紀錄，以及扣案如原判決附表三所示之物等證據資料，而據以認定陳瀚強、廖白梅有其事實欄三所載共同洗錢犯行。另綜合證人許素卿、楊湄莉、楊月紅、林沛沄、曾朱梅薌、楊天清、蔡祺擇、陳惠芳、陳朝富所為不利於蔡淑卿之證述內容，佐以證人劉明偉、黃倩如、邵大倫、秦孟涓等人之證詞，復參酌卷附股權讓渡契約書、股權讓渡書（SHARE TRANSFER FORM ）、薩摩亞華盛頓公司股票（SHARE CERTIFICATE ）等證據資料（詳如原判決第22至24頁所載），而據以認定蔡淑卿有其事實欄二所載共同非法募集有價證券犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就陳瀚強、廖白梅所辯：僅自陳瀚強於陽信銀行臺中分行所立帳戶領出之100 萬元為洗錢防制法之特定犯罪所得云云，暨廖白梅所辯：其不知自原判決事實欄三所示銀行帳戶所提領款項為特定犯罪所得，且其將款項領出係作為支付陳瀚強家中開銷、訴訟費用、員工遣散費等，並無掩飾、隱匿資金來源或去向，不致妨礙刑事案件之追訴或審判，自無漂白特定犯罪所得之行為云云；以及蔡淑卿所辯：其因客戶主動詢問薩摩亞華盛頓公司股權認購一事，始零星將客戶轉介至公司之股務部門或陳瀚強，並無公開招募之行為，且因陳瀚強告知股票讓渡均經會計師、律師規劃確認，屬合法行為，其並無違法之犯意云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第44至46、38至40頁），並無上訴意旨所指判決理由不備之情形。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而關於蔡淑卿犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決對於如何認定蔡淑卿具有本件共同非法募集有價證券之犯意，已依據卷內相關證據資料，闡述甚詳，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，亦不能遽指其為違法。至蔡淑卿上訴意旨雖執陳惠芳於第一審證稱：陳瀚強曾在開會時提及股票買賣經律師認證、合法，且曾介紹請綽號「澎哥」之人為財務主管，來整合公司資金，預定以後要上市股票等語（見第一審卷四第100至101頁），惟此等陳惠芳片斷陳述，仍無法推認蔡淑卿主觀上並無上開犯行之故意，尚不影響原判決關於其犯意之認定，即不影響於本件判決之結果。蔡淑卿上訴意旨猶執上開無關其判決結果之事項，並未綜觀陳惠芳、陳朝富全盤陳述之意旨及全案證據，僅擷取其中片斷內容，作為對其有利之解釋，並再事爭執陳惠芳、陳朝富證詞等相關證據之證明力，而陳瀚強、廖白梅及蔡淑卿上訴意旨任憑己意，置原判決之明確論斷於不顧，猶執原審所不採之辯解，就其等有無上開犯行之單純事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於陳瀚強所犯教唆偽證罪及廖白梅所犯偽證罪之量刑部分，已於理由內敘明第一審判決以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。陳瀚強、廖白梅上訴意旨徒憑己見，謂原判決此部分量刑違反比例及公平原則云云，任意指摘原判決此部分量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，陳瀚強、廖白梅對於如原判決事實欄三、四所示共同洗錢罪、教唆偽證罪及偽證罪部分之上訴，以及蔡淑卿對於原判決事實欄二所示共同非法募集有價證券罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。中華民國 110 年 8 月 5 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 8 月 10 日

最高法院110年度台上字第1893號

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