最高法院110年度台上字第1990號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1990號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎

上訴人

即被告

李明儒

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國 109年8月25日第二審判決（109年度上訴字第 1355號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5690號，109年度偵字第358號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告李明儒（下稱被告）有其事實欄即其附表一所載販賣第一級毒品海洛因共 6次之犯行，因而撤銷第一審關於如其附表一編號4至6所示科刑及定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共 3罪，分別處如同上附表編號4至6所示之有期徒刑6年、有期徒刑6年2月及有期徒刑6年，並諭知相關之沒收；另維持第一審判決關於如同上附表編號1至3所示論被告以販賣第一級毒品共3罪，每罪各處如同上附表編號1至3所示之有期徒刑 7年7月，並諭知相關沒收部分之判決，而駁回檢察官及被告在第二審對於此 3罪部分之上訴；復就上述撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年2月，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑法第59條關於酌量減輕其刑之規定，必須犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而上述所稱之最低度刑，於最低法定本刑遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。又毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，其中無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第65條第2項、第66條及第71條第2項分別定有明文。本件原判決認定被告有如其附表一編號4至6所示販賣海洛因共3次之犯行，而論被告以販賣第一級毒品共3罪，以被告就上開 3罪犯行，均於偵查及審理中自白不諱，復供出所販毒品來源，因而查獲案外正犯李宥弘，且以被告所犯均情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情而堪予憫恕，乃依序適用毒品危害防制條例第 17條第2項（法定本刑中最輕之無期徒刑，至多得減輕為有期徒刑15年以上）、同條第 1項（上述有期徒刑15年以上，至多得減輕為有期徒刑 5年以上）及刑法第59條（上述有期徒刑 5年以上，至多得減輕為有期徒刑2年6月以上）之規定遞予減輕其刑後，分別量處如其附表一編號4至6所示之有期徒刑 6年、有期徒刑6年2月及有期徒刑 6年。然而，原判決倘認為對被告宣告上開刑期為妥適，則於依序適用毒品危害防制條例第 17條第2項及同條第 1項之規定各遞減輕其刑後，既得在處斷刑之下限即有期徒刑 5年以上量刑，即無宣告最低度刑仍嫌過重，而尚有必須依刑法第59條規定各酌減其刑之情形。乃原判決於理由內卻反謂被告所犯上開共 3罪均有情輕法重而堪憫恕之情形，如科處於依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃再依刑法第59條規定各酌減其刑云云，依前揭剖析，其理由顯然矛盾。再者，原判決既認為被告上開販賣第一級毒品共 3罪犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減輕其刑後，有即使科以法定最低度刑（即有期徒刑5 年）仍嫌過重之情輕法重情形。倘若無訛，則原判決既依包括刑法第59條在內之相關規定三度各遞減輕其刑，卻仍分別量處上述顯逾有期徒刑5 年之刑期，依上述說明，非無適用法則不當之違誤。究竟被告上揭販賣第一級毒品共3 罪之犯行，有無情輕法重（即量處依其他法定減輕事由減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重）而得酌減其刑之事由？此與適用刑法第59條酌減其刑規定之前提攸關，自有詳加調查認定明白之必要。原審對此未予詳查釐清，遽依刑法第59條規定酌減其刑，則其適用法則是否允當，本院無憑審斷，難謂無證據調查未盡之違法。

㈡、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告於本件販賣海洛因共6次行為後，毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪之規定，於民國 109年1月15日修正公布，同年7月15日起生效施行（下或稱新法），比較修正前、後之法律規定，新法提高修正前該條例同條項關於販賣第一級毒品罪（下或稱舊法）處無期徒刑者得併科罰金之額數（即自新臺幣 2,000萬元以下，提高為新臺幣 3,000萬元以下），故上述新法之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用對被告較為有利之行為時舊法規定論處。原審於109年8月25日判決時，毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪業經修正並生效施行，原判決既未於其理由內說明其如何比較新、舊法律之輕重，暨何者較有利於被告，乃逕依「毒品危害防制條例第4條第1項」之規定，論被告以販賣第一級毒品共6 罪，則原判決對於被告究係適用新法抑舊法論罪科刑，即屬不明，致本院就此部分亦無從為其適用法則是否允當之審斷，難謂無理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且被告亦上訴聲明不服，而原判決前揭違誤涉及相關減刑事由存否之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲