最高法院110年度台上字第2005號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2005號

上訴人

林漢珉

選任辯護人

黃慧仙律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月24日第二審判決（109 年度上訴字第2708號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第32096 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人林漢珉與真實姓名年籍均不詳綽號「後山」之成年人（下稱「後山」）及所屬運毒集團成員，有如其事實欄一㈠、㈡所載先後自大陸地區共同運輸（私運）管制之第三級毒品氯乙基卡西酮、輸入禁藥「4-Chlorodimethylcathinone」、「Chloro-alpha-PVP 」，及第四級毒品先驅原料麻黃鹼入境之犯行，因而維持第一審所為依想像競合犯從一重皆論處上訴人共同犯（修正前）運輸第三級毒品、運輸第四級毒品罪刑（共2 罪）及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言，然若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，即準走私罪。又因係擬制之罪，是於論罪科刑時，尚須透過所謂「過橋條款」，始能「適用本條例規定處斷」，亦即於論罪理由內應援引懲治走私條例第12條、第2 條第1 項資為依據，加以說明，始符罪刑法定原則。本件依原判決事實欄一㈠之記載，上訴人與上開運毒集團成年成員共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口及輸入禁藥之犯意聯絡，於民國107 年1 月28日前某日，上開運毒集團成年成員在大陸地區先將第三級毒品氯乙基卡西酮及禁藥「4-Chlorodimethylcathinone 」、「Chloro-alpha-PVP 」藏放在郵包內，並填載「Lv Xinhong」為收件人、「Taiwan 000000 County,the town of 00000000000000 inthe 」（雲林縣某不詳地址）為收件地址及門號「0000000000」號（下稱收件電話A）為收件電話等資料後，假「女生飾品」之名義，委由不知情之中國郵政速遞物流之人員寄送來臺，而同時在臺灣之「後山」則將上開收件電話A 交付與上訴人供其與物流公司聯繫後續取貨、收貨之時間、地點等事宜；及事實欄一㈡之記載，上訴人與上開運毒集團成年成員另共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於107 年3 月23日前某日，上開運毒集團成年成員於大陸地區先將第四級毒品先驅原料麻黃鹼藏放在桶裝容器內，並填載「賈婷然」為收件人、門號「0000000000」號（下稱收件電話B ）為收件電話等資料後，假「GLUE」之名義，委由不知情之廣州飛炎國際貨運代理有限公司之人員寄送來臺，而同時在臺灣之「後山」則將上開收件電話B 交付與上訴人，供其與物流公司聯繫後續取貨、收貨之時間、地點等事宜等情。乃認定上訴人先後2 次於大陸地區私運管制物品之第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品先驅原料麻黃鹼進入臺灣，惟理由內就自大陸地區私運部分，均逕論以懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口之罪（見原判決第11頁第22至27行），已有適用法則不當之違法；又理由內未據說明認定「4-Chlorodimethylcathinone 」、「Chloro-alpha-PVP」具類似第二級毒品甲基卡西酮之藥理作用，而屬藥事法第22條第1 項第2 款規定非經核准不得輸入之藥品所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，自有判決理由不備之違法。㈡、又犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）。依上揭原判決事實之認定，上訴人係由「後山」交付上開收件電話A 、B ，供其與物流公司聯繫後續取貨、收貨之時間、地點等事宜，並於理由欄內敘明上訴人於警詢時自承：「『後山』跟我說包裹內是橡膠促進劑時，我認為『後山』沒有說實話，所以我就向『後山』表示如果包裹內是合法之物品，那麼請快遞或貨運行直接寄給貨主就好了，為什麼還要找我去載運，『後山』就只回我說有錢可以賺我還嫌」等語，及於第一審訊問時供認：「我一開始就有懷疑包裹裡面的東西是毒品或是違禁物」等語，佐以證人賴宏胤於偵查中證稱：「……我只知道被告（指上訴人）係在做跟毒品有關的行業」等語，乃認定上訴人確實自始即知悉包裹內之物品係毒品等違禁物（見原判決第6 頁第10行至第7 頁第12行）。惟上訴人始終否認知情並參與「後山」所屬運毒集團上揭2 次運輸（私運）毒品犯行，亦否認知悉自大陸地區寄送來臺之貨物為毒品，且稽諸卷證，上訴人於前揭原判決所援引之第一審訊問時已供稱：「（問：如果只是簡單收個包裹，包裹內無任何違禁物，為何需要這麼多的人頭sim 卡跟人頭證件？）我有問過綽號『後山』之人，他說如果我不放心的話，我可以自己拆出來看看，其中我有拆過一、兩個包裹，裡面就像是壯陽粉的東西，我有去買快篩來測試看看有無毒品反應。」「（問：所以其實你一開始就有懷疑包裹裡面是否是毒品，是否如此？）是。」「（問：既然你都懷疑了，且也拿到這麼多的人頭卡片，還有如此不合理的高收入，為何還是要幫綽號『後山』之人收包裹？）因為快篩那個沒有反應，我想想這樣收入也沒有很多，有想說不要幫他收包裹了，想要跟綽號『後山』之人說，但不知道是 108 年的幾月份，綽號 『後山』之人就跟我斷了音訊。」「（問：你在警詢時曾經說過『我認為後山沒跟我說實話，我便告訴他如果要協助載運的貨物是合法的物品，那麼直接請快遞或貨運行直接寄給貨主即可，為何還要透過我去協助載運，後山只回覆我有錢給你賺，你還不要等語』看起來，你不是在你所稱快篩之後，就沒有懷疑過包裹內的物品是否為違禁物，是否如此？）剛開始我也不認識他，我一定會怕，也是都會偷偷拆開來看，或是買快篩來，也是避免不要有麻煩，但我也是了現實生活，想要多賺一點錢。」等語（見第一審卷第30至31頁）。倘若屬實，則其所認識之涵攝範圍似僅及於「後山」係走私壯陽藥類之物品，且上訴人並未參與上揭2 次自大陸地區包裝毒品運輸來臺之行為，此據原判決論敘明確，依此，上訴人究竟有無「知輕犯重」之情形，即非無疑義。又賴宏胤雖於偵查中證稱：「我只知道他（指上訴人）是有在從事跟毒品有關的行業，因為他身上有聞到塑膠味，而且他都神神秘秘的，接電話也神神秘秘的。」等語（見第5937號偵查卷二第177 頁），是其所稱上訴人從事與毒品相關工作乙節，乃係依憑個人觀察所為之推測，並非有確實之憑據。原判決遽以上揭賴宏胤個人推測之詞，而據為上訴人自始即知悉本案包裹內之物品係毒品之補強證據，自有未當。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決雖於理由內敘明經勾稽遠傳資料查詢結果及收件電話A、B 通聯調閱查詢單，可知該收件電話A 、B 均是於107 年1 月12日申設之人頭電話門號；而該收件門號B 自107 年1月19日至同年2 月3 日間，有多次持以聯繫賴宏胤所用門號0000000000號之通聯紀錄，且該支門號迄至同年3 月29日止皆有使用紀錄，顯見該收件門號B 確實於自107 年1 月19日至同年3 月29日止，皆是由上訴人持用，及門號000000000065號於107 年3 月21日、3 月29日亦與收件門號B 有收發簡訊之聯繫，且「107 年1 月19日至1 月31日」間、「107 年3 月21日、3 月29日」間，適逢前揭事實欄一㈠所示郵包1件、事實欄一㈡所示桶裝容器分別運輸、進口及查扣之期間，該門號000000000000正巧分別與上開收件門號A 、B 有所聯繫，足見門號000000000000號應為其所屬運毒集團成年成員持用之門號。而上訴人既然於上開郵包、桶裝容器之運輸、進口及查扣期間，皆與運毒集團成年成員有所聯繫，嗣僅因上開貨品均遭查扣、無法順利領取，方未進行後續之報關行為，乃認上訴人應就「後山」所屬運毒集團如事實欄一所示2 次犯行同負全責等情（見原判決第8 、9 頁）。惟上訴人始終否認於前揭郵包、桶裝容器之運輸、進口及查扣期間，有持收件門號A 、B 與運毒集團成年成員聯繫之事實，且上開通聯紀錄僅係相關門號行動電話之聯絡紀錄，並無通話或簡訊內容可供查證確實持用通話之人，則該收件門號A 、B 於原判決事實欄一所載期間是否確實由上訴人使用中，已非無疑。又上訴人於調詢及偵訊時均供稱：「後山」每次要其接運貨物前，他都會事先將用來收領貨物的人頭的身分證正反面影本連同人頭電話預付卡，一起裝在sim 卡卡套內給其，其再前往全家便利商店文科店，將人頭身分證的正反面影本及個案委任書一起傳真給報關行，其大約在接運包裹或載運貨物前的1 至2 週，就會接到「後山」提供的相關資料，以及接貨所需的人頭證件影本、sim 卡，「後山」若要其跑外縣市載貨，其便會找賴宏胤載其一起去等語（見第32096 號偵查卷一第85、90、270 頁）。倘若無訛，似謂「後山」於各次接運貨物前1 至2 週始聯繫上訴人並交付相關資料（包含人頭證件影件及接貨專用之sim 卡）後，上訴人依指示與報關行聯繫領貨事宜，若至外縣市領貨並聯絡賴宏胤協助載運。然其對於檢察官訊以有關原判決事實欄一㈡所載之貨物（即收件地址：「臺北市○○區○○里○○街00巷00號」、「委任人：賈婷然……電話：0000000000〈按即收件電話B 〉」）是否由其負責聯繫並領取時，供稱：「我完全沒有收到要收這批貨的訊息，北部的貨後山會找別人收，我沒有到過北部幫忙收。」等語（同上卷第274 頁），而賴宏胤於偵訊中就此部分，亦供證：「我不知道有這批貨。」等語（見偵5937號卷二第175 頁）。則卷附之人頭「賈婷然」身分證正反面影本及個案委任書（見第32096 號偵查卷一第59、60頁）是否即係「後山」交付上訴人後傳真報關行，自有再予調查釐清之必要。原審未遑根究明白，遽論以共同運輸第三級、第四級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純