最高法院110年度台上字第2170號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2170號

上訴人

盛天麟

選任辯護人

鄭光婷律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月18日第二審判決（107 年度上重訴字第30號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第7071、12666 、18656 、19403 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人盛天麟有原判決事實欄（下稱事實欄）㈢⒋（私立及人高級中學管樂教室隔間工程回扣案）所載共同虛偽開立發票之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分沒收之宣告，改判如原判決附表（下稱附表）編號⒈⑷所示之沒收、追徵，並維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪刑（科處有期徒刑4月，得易科罰金）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開違反商業會計法犯行，係綜合上訴人部分供述，證人即同案被告李何秋霞（經緩起訴處分確定）、蕭佩珍（未據起訴）、郭斌（經判處罪刑並緩刑確定）等之證言、相關之支出傳票、憑證、統一發票、便條紙、工程合約書、驗收證明書、各項費用分配數項目，酌以所列其餘相關證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，所為論列說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，無違經驗法則及論理法則。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決就上訴人於民國105 年2 月19日偵查筆錄非出於檢察官之非法取供，已記明其判斷理由，並說明上訴人於原審已撤回勘驗該次偵訊光碟之調查，縱關於未傳喚證人陳丁章律師到庭作證之說明未盡周詳，惟同時載明當（19）日尚有證人熊慶華接受訊問，檢察官於熊慶華證述後，多次令上訴人表示意見，且上訴人於該次偵訊過程並未認罪上揭違反商業會計法之犯行，就收受李何秋霞之款項亦為答辯（見第6174號偵查他卷㈢第277 頁以下筆錄），原判決因認未傳喚陳丁章作證，無礙於上訴人供述任意性之判斷，復與事實相符，自得為證據等情，理由內已論述明白，與卷附資料委無不合，經合法調查後，採為上訴人上揭犯行論罪之部分依據，無所指證據調查未盡之違法。

四、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。又共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。原判決就上訴人所犯前揭之罪不法所得部分，已依調查所得，以共犯人數計算其實際分得金額，認定其確有領取同案被告毛葛苓代領之分配款項無訛，所諭知沒收其不法所得新臺幣18萬7500元及相關追徵，核與前揭說明並無不合。上訴意旨此部分沒收違法之指摘，非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，猶持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其違反商業會計法部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之背信部分之上訴，原判決係相同第一審論以（修正前）刑法第342 條第1 項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第5 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至於上訴人除犯上揭（事實欄㈢⒋）違反商業會計法之罪外，另犯其他事實欄所載業務侵占、背信等罪案件，原判決係維持第一審論以附表編號1 所示共同犯業務侵占、背信各罪刑，核分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款、第5 款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷㈤第736-1至736-2 頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕(主辦)