最高法院110年度台上字第2302號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2302號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官蔡國禎

上訴人

即被告

傅羽麟

上訴人

周子傑

上一人選任辯護人

歐陽珮律師

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年8月13日第二審判決（109年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字11713、11714、12331、12332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官及周子傑上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告傅羽麟及上訴人周子傑自民國107 年3 月間某日起，加入楊凱崴（另案審理中）及其他真實姓名不詳之成年人所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪集團（下稱本件詐欺犯罪集團，周子傑參與犯罪組織部分另由第一審法院 107年度原訴字第19號加重詐欺案件審理），擔任提領詐騙所得款項「車手」之工作，而有其事實欄二即其附表所示共同向該附表「匯款人」欄所示之被害人李素英、連麗玉、羅美榆分別詐取財物共3 次之犯行，因而撤銷第一審就此部分科刑之判決，改判仍依接續犯關係分別論傅羽麟、周子傑以犯三人以上共同詐欺取財共3罪（其中傅羽麟所犯上開附表編號1部分所示之罪與組織犯罪防制條例依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺罪處斷），並分別量處如原判決附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及諭知相關之沒收及追徵，並就傅羽麟、周子傑所犯上述3 罪所處有期徒刑部分，依序合併定其等應執行之刑為有期徒刑1年8月及有期徒刑1年7月，已詳述其所憑證據及認定之理由（傅羽麟、周子傑就此部分於原審審理時均坦承前揭犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略以：

⒈依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定已明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，自應優先適用。原判決就被告傅羽麟參與犯罪組織部分之傳聞證據，未依上開規定為必要之區別及說明，遽謂均具有證據能力而採為本件論罪之依據，實有欠當。

⒉被告傅羽麟於108 年10月間，在臺中地區仍以類似手法參與其他詐騙集團擔任車手工作之犯行，已經臺灣臺中地方檢察署分別以109 年度偵字第17584 號及同年度偵字第2963號提起公訴及追加起訴在案，足見其具有反社會性之危險。原判決未翔實審酌傅羽麟數年間參與詐騙集團犯罪之危險程度並究明其有無受教化及強制工作矯治的必要，遽以傅羽麟並未參與實際向被害人施用詐術之行為，認其並無施以強制工作矯治之必要性，因而未對傅羽麟為應予強制工作之諭知，殊有欠當云云。

㈡、周子傑上訴意旨略以：伊加入本件詐欺犯罪集團時間極短暫，且僅擔任「車手」角色，非核心人員，並未從中牟利，亦無前科，且教育程度僅國中肆業，智識程度不高，因受損友引導而誤入歧途致觸犯刑章，惟案發後即深具悔悟並坦承犯行，現已尋得正當工作，致力回歸正常社會生活，量刑自不宜過重，原判決未審酌上情，逕予合併定應執行之刑為有期徒刑1 年7 月，顯有過重云云

三、惟刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘法院量刑時，基於罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，及兼顧犯罪一般預防與特別預防等目的，就具體個案，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，且所量定之刑既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，且無裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於強制工作之立法目的，係對具有反社會危險性或犯罪習性之人，給予適當教化及矯治，期能根治犯罪原因，使其得以正確心態回歸社會生活，具有預防犯罪及防衛社會安全之意義。事實審法院自應依實體法所賦予之權限，斟酌個案具體情節，以及行為人主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，實質考量上開立法意旨，倘依其行為之嚴重性、所表現之危險性及對未來行為之期待性，以及其回歸社會生活之適應能力，對其再予宣告刑前強制工作顯然與上開立法規範之目的不相當，且屬過苛，而認已無再諭知強制工作之必要者，自屬事實審法院裁量職權行使之範圍，即不得任意指為違法。本件原判決已說明：審酌被告傅羽麟加入本件詐欺犯罪集團，係擔任詐騙行為末端之「車手」提款工作，己身並未參與實際施用詐術之行為，其與詐欺集團決策核心成員相較，其行為嚴重性、實害性及危險性均較低，兼衡對其未來能正常回歸社會之期待性及比例原則，因認其尚無宣告強制工作之必要，已詳述其理由（見原判決第8 頁第26至30行）。核其所為之論斷，於法尚無不合，此部分屬原審裁量權之適法行使，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨2 所云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就原審量刑及裁量是否諭知強制工作之適法職權行使，漫為爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、至檢察官上訴理由雖另以原判決就傅羽麟參與犯罪組織部分之傳聞證據，未依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定說明被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，不得依刑事訴訟法第159 條之2 、第 159條之3 及第159 條之5 關於傳聞例外之規定取得證據能力，而併採為此部分論罪依據為不當一節。惟按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法方式就證人陳述之證據能力為特別規定，較諸刑事訴訟法，應優先適用。原判決未敘明理由，逕以傅羽麟及其指定辯護人就本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均明示同意有證據能力，合於刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力，進而於調查後，援引卷內被害人於警詢之陳述，作為論罪之基礎，固有未合。惟若將上開部分證詞予以排除後，原判決依傅羽麟、周子傑於第一審及原審審理時之自白及證人楊凱崴於原審之證述，以及原判決第3 頁所記載之相關證據資料作為擔保其等自白之補強證據，已足據以認定傅羽麟有本件被訴參與犯罪組織部分之犯罪事實，對判決結果不生影響，是原判決上開採證上之微疵，核屬無害瑕疵，檢察官上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非第三審上訴之合法理由。

㈢、關於刑之量定為實體法賦予法院得依職權裁量之事項，已如上述。而刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，原判決於量刑時，已就周子傑所犯如其附表各編號所示之加重詐欺取財共3 罪，說明如何以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌周子傑正值青年，不思以正當途徑賺取生活所需，明知詐欺集團猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益而加入上開詐欺集團擔任「車手」角色，並使檢警人員難以對詐欺集團之上游加以追查，增加被害人等 3人求償難度，且其迄今尚未賠償被害人等之損害，犯罪所生危害非輕，而其於偵審之初尚否認犯罪，迄至原審始坦承犯行，及衡酌其在犯罪中所擔任之角色及參與犯罪之情節、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表各編號「罪刑及沒收」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵，並就其所犯上述3 罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年7月，核其就周子傑所犯各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法定刑度範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當原則暨不利益變更禁止原則之情形，於法尚無違誤。周子傑上訴意旨所云，無非徒執陳詞，以其犯罪分工程度不及於其他同案被告為由，而任意指摘原審量刑不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件檢察官及周子傑對於原判決上開部分上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項暨其他不影響判決結果之枝節性事項，再為爭論，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，應認本件檢察官對於原判決關於傅羽麟部分之上訴，以及周子傑之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、傅羽麟上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。本件上訴人傅羽麟因犯本件加重詐欺取財共3 罪，經原審法院即臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑後，不服原審判決，於109 年9 月1 日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲