110年度台上字第2916號｜刑事：貪污｜裁判日期：111 年 01 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第2916號上　訴　人　施建武彭日發上　一　人選任辯護人　俞建界律師上　訴　人　黃僑生選任辯護人　鄭敦宇律師上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月22日第二審更審判決（108年度重矚上更一字第43 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第8565、14438、19448、19454號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人施建武、彭日發、黃僑生均為具法定職務權限之公務員，分別有其事實欄相關所載之貪污、行使公務員登載不實文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於施建武、彭日發、黃僑生該部分科刑之判決，部分變更檢察官起訴法條，改判仍依想像競合犯，從一重論處施建武如其附表（下稱附表）1㈥編號117、119、120、122、124、125、126所示犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂7 罪刑，同附表編號114至116、118、121、123、127 至129所示犯同條例之不違背職務收受賄賂9 罪刑；又論處彭日發如附表1㈦編號130所示共同不違背職務收受賄賂罪刑；論處黃僑生同附表編號130至135所示共同不違背職務收受賄賂罪刑及不違背職務收受賄賂5罪刑，同附表編號136、137（共2罪）所示違背職務收受賄賂3 罪刑（以上各罪均宣告褫奪公權，其中違背職務收受賄賂各罪均處有期徒刑，彭日發、黃僑生並均諭知附條件緩刑），暨諭知相關之沒收（追徵），已逐一載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於施建武否認收受賄賂、黃僑生否認違背職務之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠、施建武部分：行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）桃園榮譽國民服務處（下稱桃園榮服處）輔導員及其他榮家涉案之殯葬事務輔導員均有多人，同案被告唐維順（與後載之唐維誠，均經判處罪刑或無罪確定）僅對其行賄，即與降低成本需求未合，原審僅憑唐維順、證人張志賓之證詞及私人登記帳務資料，認其有收受款項或物品，與經驗及論理法則有違；原判決未依其聲請調查同時期桃園榮服處其他輔導員結案報告，以證明全體輔導員均有相同缺失，逕依相片人數為不利之認定，有調查未盡之違失。㈡、彭日發部分：原判決依貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第7 條、刑法第59條等規定遞減其刑後，就褫奪公權部分反增為2年，未敘明裁酌理由，理由欠備。㈢、黃僑生部分：附表1㈦編號134至137 部分之喪事，係採最高規格（即第4級）殯葬程序辦理，細項規格達90 項以上，所認「靈車未飾鮮花」之缺失，所占金額比例甚小，至多僅涉過失；其多次自掏腰包墊款不足之便餐費，力求殯葬儀式完善，可徵無違背職務故意，原判決未說明不採前揭有利證據之理由，有理由不備之違法；辯護人謝維仁律師於更審準備程序雖稱：「依照第87頁下方照片，應該就是完整的緞花圈、飾鮮花的靈車裝飾，花蓮榮家的案子都有這樣的規格，讓鈞院參考。」但辯護人鄭敦宇律師已當場否認謝維仁律師之錯誤主張，所提照片為桃園地區規格照片，並說明省略飾鮮花有其正當理由且符合契約精神，原審偏採謝維仁律師之錯誤主張，自有可議；其已將歷次收受約新臺幣（下同）15萬、6萬元之賄款，於民國99年1月間退還15萬元予同案被告唐維誠，應有裁罰繳費紀錄可查，與同案被告唐台勝（已歿，業經判處無罪確定）、唐維誠證述相符，復於偵查中繳交不法所得，屬重複繳交，原審仍為沒收宣告，顯然違法。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定施建武、黃僑生有上開相關各犯行，係分別綜合施建武、黃僑生之部分供述，黃僑生並供承有收取唐維誠交付如附表1㈦各編號所示之現金，同案被告彭日發、唐維誠、唐維順部分認罪之供證，證人張志賓不利施建武之證言，佐以所載相關之勘驗筆錄、公祭現場照片截圖、桃園榮服處回饋金明細表、花蓮地區回饋金明細、帳冊，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷施建武時任桃園榮服處輔導員、黃僑生時任退輔會花蓮榮譽國民之家（下稱花蓮榮家）輔導員，後兼任花蓮榮家長青堂隊長，均負責榮民亡故之善後處理及監督殯葬事務合約履約事宜，並應於公祭治喪時，逐項覈實驗收並做成驗收紀錄，唐維順、唐維誠以協勝禮儀社、天堂路企業社、中國殯儀有限公司、尚捷禮儀社所得標承作如附表2 編號5、6所示之採購案分屬施建武、黃僑生職務權責範圍，施建武、黃僑生利用唐維順、唐維誠為求上開殯葬業務順利驗收、請款，分別於各所載時間收取唐維順、唐維誠、張志賓出面交付之賄款、香菸，且於明知唐維順、唐維誠於辦理附表3㈥編號117 、119、120、122、124、125、126、附表3㈦編號136、137 （鄧可武、蘇坤）殯葬業務均有所示之缺失，仍於驗收紀錄上不實登載而交付行使，就所收受之各賄賂與其2 人職務上、違背職務之行為間，如何具有不法之對價關係，所為已該當貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、不違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實文書各罪構成要件等情之理由綦詳，復說明唐維順、張志賓就參與行賄施建武之事實證述一致，勾稽上揭回饋金明細表、手寫註記文件資料之記載，與施建武被訴貪污各犯罪事實具有相當程度之關聯性，酌以唐維順、張志賓所證交付賄賂方式及施建武機車顏色等證據綜合判斷，已足資認定施建武確有收受賄賂之事實等情，併於理由內論述明白。另本於證據取捨之職權，就證人黃昌誠於第一審所稱附表3㈦編號136、137 之公祭，均按級距表項目驗收，無放水等旨之證言，及同案被告唐維順所指公祭照片僅為動態拍攝，應無抬棺工人不足之缺失等說詞，如何委無足採或何以不足為施建武、黃僑生有利之認定；對於施建武所執不排除唐維順將款項挪用他處，而與張志賓一同栽贓誣陷，及黃僑生指稱靈車未飾鮮花與契約精神無違，非屬違背職務行為各辯詞，殊屬無據，亦依調查所得，記明其取捨判斷之理由，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以唐維順、唐維誠、張志賓不利於施建武、黃僑生之供證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實、理由不備或欠缺補強證據等違法可言。㈡、原判決已記明綜合同案被告唐維誠之供證，參酌卷附原審勘驗筆錄、相關靈車照片及黃僑生辯護人提出花蓮榮家殮品展示資料照片等證據資料，據以認定附表1㈦編號136、137（鄧可武、蘇坤）部分公祭，均有「靈車車頭未飾鮮花」，與合約規格要求不符之缺失，黃僑生基於前揭不法對價關係，違背職務放寬公祭會場之驗收檢查，任由唐維誠違反前開合約規格，仍於驗收紀錄上不實登載「與契約規定相符」，其確有此部分違背職務之行為及犯意等情之理由甚詳，核與黃僑生供稱依契約解釋飾鮮花是有1 盆花要放在（靈車車頭）引擎蓋上等旨（見更審卷㈣第131 頁），並無齟齬，以事證明確，縱未同時說明黃僑生主張多次自掏腰包墊款餐費，「靈車未飾鮮花」所占合約金額甚少，部分辯護人另否認有前揭照片所示之招標規格等旨，何以不足為黃僑生有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，與判決不備理由之違法情形有別。五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已詳敘足資證明施建武有事實欄即附表1㈥各編號所載違背職務、不違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實文書等各犯行之論證，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，就所聲請調取同時期桃園榮服處其他輔導員結案報告，何以不具調查之必要性，亦記明其裁酌理由，以事證明確，未再為其他無益之調查，難謂有所指證據調查未盡之違法。六、刑事訴訟法第370條第1項規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原（第一審）審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此為不利益變更禁止原則之規定，茍檢察官為被告之不利益而上訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷第一審判決改判，即無該原則之適用。本件就彭日發部分，第一審判決論以共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑1年10月，並諭知附條件緩刑5年，暨褫奪公權1 年，彭日發不服上訴於原審法院，檢察官則以依彭日發所犯情節、侵害法益等情，第一審量刑失輕，為彭日發之不利益亦提起上訴（見上訴審卷㈠第467至471頁），原審經審理後，以第一審判決有誤彭日發為授權公務員而非身分公務員，且未適用刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑等違法不當，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以共同犯不違背職務收受賄賂罪，科處有期徒刑1年2月，及諭知附條件緩刑3 年，併宣告褫奪公權2 年，無違前開不利益變更禁止原則。又原判決重為審酌彭日發犯罪情狀等，基於預防犯罪與社會防衛之目的，諭知2 年褫奪公權期間之職權行使，既未逾法定刑度，又無濫用權限，核屬事實審法院裁量職權之適法行使，無理由欠備之違法。彭日發此部分上訴意旨，非適法之第三審上訴理由。七、交付賄賂之行為，不論是否成立行賄罪，此種有損公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，是以對公務員（違背）職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，所交付之賄賂應予沒收，不得發還之。原判決勾稽全案卷證，已載認黃僑生收受唐維誠如附表1㈦所示之賄款，分別該當違背職務、不違背職務收受賄賂犯行之心證理由，已如前述，復敘明縱黃僑生事後代唐維誠繳納違約罰款15萬元，乃基於不同原因而為，對於黃僑生已成立之前揭各罪難認有何影響，其自動繳交之各罪犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收等旨，核與前揭說明並無不合，無黃僑生所指違法沒收及適用法則不當之違法。八、施建武、彭日發、黃僑生其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，或不影響判決本旨事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 111 年 1 月 12 日刑事第九庭審判長法官段景榕法官鄧振球法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 1 月 13 日

最高法院110年度台上字第2916號

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