最高法院110年度台上字第3120號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3120號

上訴人

張清標

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月10日第二審判決（109 年度上訴字第499 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第22858號、108年度偵字第5396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、原判決認定上訴人張清標有如其附表（下稱附表）一編號 3所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，宣處有期徒刑7年6月）及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明。又有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，該判決當然違背法令。再者，證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟持有毒品者供出來源，因而查獲者，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應減輕或免除其刑，是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決係以證人即購毒者蔡雅萍在警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之指證，佐以附表三編號1 所示上訴人與蔡雅萍於民國107年11月5日以行動電話通話之通訊監察錄音譯文（見警卷一第143頁），為其認定上訴人有附表一編號3所載販賣甲基安非他命犯行之主要論據。惟查：

㈠上開通訊監察錄音譯文內容係蔡雅萍：「明天再拿好了，阿『明天』『妹仔』有沒有在那」；上訴人：「喔，賀拉賀拉賀拉」；蔡雅萍：「沒有拉，『明天』『妹仔』會不會在那，如果會在那我『明天』再過去拿，我『明天睡醒』再過去跟『她』拿」；上訴人：「應該沒在這拉，『她』明天要去考試ㄟ，阿『她』東西寄我這，『她』有給我了，我跟你放著還是怎樣」；蔡雅萍：「好先幫我放著，我『明天』再拿」；上訴人：「賀拉」等語。又上訴人、蔡雅萍一致供稱該對話內容所指的「妹仔」就是李雅鈴。如果實在可信，蔡雅萍通話時係向上訴人確認「明天」如果李雅鈴在，才要過去跟李雅鈴拿毒品，上訴人表示李雅鈴不在，但「東西」已經寄放上訴人，蔡雅萍再強調「明天」過去拿，蔡雅萍似係向李雅鈴（即「妹仔」）而非向上訴人購買甲基安非他命。

㈡蔡雅萍於第一審審理時，經提示上開通訊監察錄音譯文，卻證稱：不是我要去跟李雅鈴拿毒品，我的意思是等我睡醒之後，如果李雅鈴不在那邊的時候，我再過去拿，我討厭李雅鈴，毒品都是跟上訴人拿（見第一審卷第256、257頁）；應該是李雅鈴拿給上訴人，因為我是跟上訴人拿，他都要等人，我不知道他在等誰，後來他都說是李雅鈴，我想說可能要等李雅鈴來才有「東西」拿，上訴人是不是跟李雅鈴拿，我就不知道了；我都跟上訴人拿毒品，都是請上訴人幫我處理一下，至於他跟誰買我不清楚（見第一審卷第179頁、第257、258 頁）云云。蔡雅萍所證情節，既與該通訊監察錄音譯文未盡相符，是否屬實？仍有疑竇，應有再行研求之必要。

㈢蔡雅萍於警詢及檢察官訊問時均證稱：107 年11月5 日凌晨1 時25分許用手機打電話給上訴人，通話完後「當日」17時許後，到上訴人位於高雄市前鎮區鎮○路00巷0 號住處（下稱前鎮區草衙住處），與上訴人一手交甲基安非他命、一手交錢（見警卷一第130至132頁，偵字第22858號卷一第162至164 頁），然上開通訊監察錄音譯文係顯示「明天」（即通話之翌日）交易，蔡雅萍上開證詞亦與該通訊監察錄音譯文不合。

㈣上訴人於偵查中經檢察官向第一審法院聲請羈押由法官訊問（下稱羈押訊問）時供稱：蔡雅萍打電話給我，表示要買甲基安非他命，要我問問朋友，經我向李雅鈴確認有毒品，回覆蔡雅萍（見聲羈卷第38頁）等語。則107年11月5日販賣甲基安非他命予蔡雅萍之人究係上訴人或另有其人（李雅鈴）？上訴人是否共同販賣？或幫助販賣？又蔡雅萍於上開通話中一再提到「明天」去拿，與其警詢、檢察官訊問所稱11月5 日凌晨打電話後「當天」下午就去找上訴人拿毒品，亦不相同，究係口誤或有其他原因？均有疑義。此攸關上訴人所為應成立販賣、共同販賣或幫助販賣第二級毒品罪，自有進一步調查、釐清之必要。

㈤原判決就上述各項疑點未詳加調查、審認，逕行採取蔡雅萍所為不利於上訴人之指證，佐以上開通訊監察錄音譯文，遽認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡、採證違反證據法則及理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判。應認原判決關於附表一編號3 部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴意旨略稱：警方在上訴人住處所扣得之海洛因、甲基安非他命各6 包，都是李雅鈴所有，與上訴人及同被查獲之柳鐘勇無關。上訴人於警詢、檢察官偵訊及歷次審理時皆聲請鑑定各該毒品包裝上有無留存李雅鈴指紋，並與李雅鈴對質，然原判決均未調查，亦未說明不予調查之理由，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違誤。

三、本院查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其附表一編號4 所載於107 年11月11日販賣甲基安非他命予蔡雅萍之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，宣處有期徒刑7 年6 月）及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，不採上訴人所持蔡雅萍係向李雅鈴購買之辯解，已指駁、說明：

⒈蔡雅萍於警詢、檢察官訊問時均證稱：我先以手機與上訴人聯絡後，到上訴人位於前鎮區草衙住處向上訴人購買新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命，並有卷附上訴人與蔡雅萍於107 年11月11日下午9 時11分以行動電話通話之通訊監察錄音譯文可佐。至蔡雅萍於第一審審理時雖改稱：其於警詢、檢察官訊問時就已經澄清與上訴人聯絡之其中1 次是傳「星城遊戲」分數，而非購買毒品云云。然經第一審勘驗蔡雅萍之上開警詢、檢察官訊問筆錄，並未有蔡雅萍所述購買遊戲點數之說法，參之各該訊問過程都採一問一答方式進行，又無任何不當訊問之情事，應可採信，蔡雅萍其此部分所述，係迴護上訴人之詞，而不足取。

⒉雖無從得知上訴人購入甲基安非他命之確切價格，但販賣甲基安非他命係重罪，若非有利可圖，販賣者何須甘冒遭查辦風險而為交易之理。尤以上訴人與蔡雅萍間無特殊情誼且非親故，若非基於牟利意圖，豈有甘冒遭重刑查辦風險為蔡雅萍張羅毒品之理等旨。稽諸上訴人於警詢已坦承其於107 年11月11日與蔡雅萍通話後不久，在其前鎮區草衙住處販賣1 小包甲基安非他命給蔡雅萍，並收取價金2,000元（見偵字第22858號卷二第307 頁），足為蔡雅萍所證上情屬實之佐證。原判決所為論斷，與所憑卷證資料並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。上訴意旨泛指原判決有調查職責未盡之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈢刑事訴訟法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。經查：

⒈上訴人於第一審、原審審理時，皆未聲請法院囑託鑑定扣案毒品外包裝有無留存李雅鈴之指紋。

⒉又上訴人與其辯護人於原審審理時，經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」，均答稱「無」。上訴人既未聲請調查，原判決又未將扣案毒品採為認定上訴人販賣甲基安非他命之證據，則各該毒品外包裝上有無李雅鈴之指紋，與原判決認定上訴人有販賣第二級毒品犯行，不生影響。從而，原審未依職權囑託鑑定扣案毒品外包裝上有無留存李雅鈴之指紋，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤可言。

四、綜上，上訴意旨或係持原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或係對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於附表一編號4 部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑