最高法院110年度台上字第3278號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3278號

上訴人

王芃迪

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年2 月23日第二審判決（109 年度金上訴字第46號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第2744、2745、9817、9818、9819、12334 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決就有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人王芃迪上訴意旨略以：

（一）上訴人因過度信任告訴人陳子俞和林鈺琪，而遭設計淪為其等賺錢的工具，且從上訴人所提交之證據，可見上訴人之犯罪所得大部分流向林鈺琪的銀行帳戶；上訴人並無違反期貨交易法之犯意，亦非對刑罰反應力薄弱；投資人江宇堂、賴威任、莊蕊伊、葉子嘉、陳滄紘、連振偉等人都願意與上訴人和解，希望上訴人能趕緊還錢，請斟酌上情從輕量刑，給予上訴人改過自新的機會。

（二）依上訴人與其女友林鈺琪所簽訂之資產管理代操委任契約及風險預告書，與其他投資人之約定報酬係4-6%，林鈺琪之約定報酬為16.66666 %，參以林鈺琪自承曾在酒店工作收入頗豐，上訴人答應支給每月新臺幣（下同）25萬元費用，可見上訴人與林鈺琪之約定，顯然是支付每月生活等相關費用，林鈺琪才會放棄酒店工作，林鈺琪是為了獲取錢財而使用手段讓上訴人從事不法行為；上訴人與林鈺琪Line的對話紀錄所提到已歸還的金額，理應扣除犯罪所得。可見原判決關於上訴人對林鈺琪犯罪所得之認定，違反證據法則云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載非法經營期貨經理事業之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人犯銀行法（含期貨交易法）部分之科刑判決，改判論處上訴人犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨經理事業罪刑，並諭知相關沒收（追徵），已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決就上訴人所持並無違反期貨交易法犯意之辯解，業已指駁、說明：依上訴人與投資人所簽署之「期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書」或「資產管理代操委任契約及風險預告書」，已分別於第2 條約定代操金額，並載明「雙方同意本案為保本及保證獲利率」或「操作本金期滿無息返還」等約定，且約定按月給付至少3%之報酬等事實，有原判決附表（下稱附表）「契約文件出處」欄所示之證據可憑，依上開風險預告書之約定，上訴人確有承諾投資人代為操作期貨交易，並於代操期間按月給付報酬，期滿後返還代操本金之事實，因而認上訴人所持上開辯解並無可採等旨（見原判決第8 頁第5 至15行）。原判決所為論斷並不違背經驗法則與論理法則，上訴意旨猶執前詞，抗辯其無違反期貨交易法之犯意云云，係置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞，就事實部分重覆爭執，自非適法之第三審上訴理由。

（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，除有特別規定外，不為事實上之調查。故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。稽之卷內資料，原審審判長於民國110 年1 月5 日審判期日，詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審之辯護人均答稱「沒有」等語，上訴人並陳稱：「邱德炎等人都知道一開始林鈺琪跟我在一起單純就想把我錢拐走，我有證人可以證明我因為這些事把錢搞掉，但是因為與本案無關，要另提告，但我目前沒有時間、金錢去處理她的事」等語，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷第225 頁、第230 頁）。上訴意旨於上訴本院後另請求傳喚證人，欲證明其係受林鈺琪設計云云，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。

（四）刑法第38條之1 第1 項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。原判決依葉子嘉、陳子俞、林鈺琪、榮予中、邱德炎、連振偉、江宇堂、賴威任、丁冠廷、徐楚翰、莊蕊伊、李淑芬、陳滄紘之證詞，佐以上訴人未為否認或部分不利於己之供述；並敘明陳滄紘交付附表編號30所示投資款50萬元予陳子俞，陳子俞收取後並未交予上訴人；另附表編號17至19、21、22、29、30所示投資，上訴人有按月給付投資金額1%予陳子俞，依最有利上訴人之基礎事實進行估算，陳子俞所分受之佣金至少有153萬6,000元｛（160,000X12）X80%｝是來自投資人之本金，此部分應認屬於陳子俞個人實際分受之犯罪所得，不應計入對上訴人沒收犯罪所得之範圍，因而認定上訴人非法代操期貨交易所獲取之投資金額為2,595萬8,702元、美金1萬7,000元，扣除原審認定上訴人已歸還葉子嘉40萬元、陳子俞100 萬元、榮予中20萬元之投資金額，及無事實上處分權限而由陳子俞取得之陳滄紘投資款50萬元、佣金153 萬6,000元，其餘2,232萬2,702元、美金1 萬7,000元，應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。稽諸卷內事證，上訴人於原審審理時供稱：「我承認林鈺琪有交給我150 萬的投資款」（見原審卷第156 頁第23行）；林鈺琪於原審審理時陳稱：我的部分（按即150 萬元）都沒有還錢各等語（見原審卷第159 頁），原判決就此諭知沒收（追徵），自屬有據。上訴意旨泛稱其與林鈺琪Line的對話紀錄所顯示已歸還之金額，應予扣除犯罪所得云云，並未依據卷內具體指摘原判決關於林鈺琪部分沒收之金額，究竟有何違誤，自非適法之第三審上訴理由。

（五）綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴，上訴意旨請求本院減輕其刑部分，本院無從審酌，附予敘明。

四、本件僅上訴人就原判決違反「期貨交易法」有罪部分提起第三審上訴，關於上訴人被訴違反「銀行法」罪嫌部分，原判決於理由說明不另為無罪之諭知（見原判決第13頁第16行至第18頁第15行），檢察官並未就此提起上訴，此部分非第三審審判範圍，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑