最高法院110年度台上字第3987號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3987號

上訴人

陳建福

上訴人

黃美惠

共同選任辯護人

王玉楚律師

共同選任辯護人

洪銘徽律師

共同選任辯護人

參 與 人 匯頂電腦股份有限公司

代表人

陳建福

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年 3月11日第二審判決（108年度金上重訴字第43號；起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21026號、107年度偵字第6492號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳建福、黃美惠（下稱上訴人2 人）有其犯罪事實欄所載共同犯銀行法第125條之3之詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2 人部分科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人2 人共同犯銀行法第125條之3之罪刑，固非無見。

二、惟按：當事人，尤其刑事被告，基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，以及憲法第8 條正當法律程序原則，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，到庭陳述意見為程序參與權之基本內涵，係法院應遵循之正當法律程序。申言之，刑事被告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述意見之聽審權（司法院釋字第482、799、805 號解釋意旨可參）。又聽審權的具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權利。具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現包含科刑資料的爭點，應使被告知悉及有如何證據可能證明，被告於知悉相關證據或資訊後，應有陳述、辯明之機會，尤其於對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而法院就被告之答辯及表達，必須提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權），以保障被告之防禦權，避免當事人在資訊不足、表達不全、未及注意之情形下，造成不能或難以預見之程序或實體突襲。是以，下級審法院已經適用刑法第59條規定，對被告酌減其刑，於為被告之利益上訴之案件，上級審法院對刑法第59條適用當否有疑義時，自應曉諭、提示當事人及辯護人充分辯論，否則，即有違正當法律程序，並造成突襲性裁判之違法。又民國109年1月15日修正公布、109年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第2項規定，法院於事實及法律辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之；於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，並兼顧到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人之權益。申言之，法院審判時，就被告有無刑之加重、減輕或免除等事項（例如毒品危害防制條例第17條、刑法第59條及其他一般科刑資料（例如刑法第57、58條），應進行周詳調查，並充分辯論。從而，法院於量刑調查時，於必要時，應曉諭當事人、辯護人為調查、辯論，以保障當事人、辯護人實質行使量刑辯論權，確保量刑調查及辯論程序完備之程序保障。

三、經查：

㈠第一審判決說明匯頂電腦股份有限公司（下稱匯頂公司）由上訴人2 人擔任連帶保證人，向告訴人即第一商業銀行股份有限公司為統籌主辦及管理銀行（下稱管理銀行）共10家銀行之聯合授信銀行（下稱聯貸銀行），簽訂借款額度新臺幣（下同）5 億元循環動用之聯合授信合約時，其營運狀況正常，嗣因匯頂公司向大陸地區所採購商品之品質不良，遭客戶退貨無法收取貨款，上訴人2 人始以不符聯合授信合約約定之非交易性客票及非合格應收帳款，存入匯頂公司設立於管理銀行之備償專戶，使管理銀行誤認備償專戶內，包括交易性客票及其兌現之款項、合格應收帳款，以及其他存款之總餘額，與未清償借款本金總餘額之比例不低於45% ，依約匯頂公司可請求管理銀行轉帳取款，因而向管理銀行詐得備償專戶內之款項，然其等所為，係為匯頂公司之存續，而非個人私益。又上訴人2 人於審理時坦承本件被訴客觀事實，已有悔意，其犯罪之情狀顯可憫恕，倘科以銀行法第125 條之3規定之最低法定本刑有期徒刑3年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見第一審判決第18頁）。原判決則以上訴人2 人否認詐欺取財犯行，不當浪費司法資源，其等向告訴人詐得2億4,977萬元，惡性非輕，復未與告訴人和解並賠償損害，未見悔意，難認其犯罪之情狀有何顯可憫恕為由，因認第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑違法、不當，予以撤銷，改判重於第一審判決所處之刑（見原判決第21、22頁）。惟稽之卷內資料，本件檢察官並未為上訴人之不利益（告訴人亦未請求檢察官）提起第二審上訴，僅上訴人2 人為其等利益提起第二審上訴。又於原審審理時，到庭執行職務之檢察官（下稱檢察官）及告訴人（或告訴代理人）亦未陳明第一審判決適用刑法第59條規定酌減其刑一節，有何違法或不當，並列為爭點。再者，原審準備程序期日、審判期日均未曉諭、提示檢察官、告訴代理人、上訴人2人及其等之辯護人，就上訴人2人有無刑法第59條酌減其刑規定之適用表示意見，並指出證明方法，而未踐行周詳調查及充分辯論，且於告訴代理人、檢察官就上訴人2 人之科刑範圍表示「請依法判刑」、「依法量刑」，而未對第一審判決適用刑法第59條規定酌減其刑有不同意見之情形下，遽認上訴人2 人均無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原審卷二第131至137頁），致上訴人2 人無由答辯，顯不足保障上訴人2 人之聽審權，造成突襲性裁判，已有可議。復對於上訴人2 人有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情等情，未予全盤考量、審認，僅以上訴人2 人否認詐欺取財犯行，詐欺取財所得金額高達2 億餘元、尚未和解為由，逕認其等無酌減其刑規定之適用，遽行撤銷第一審判決，改判較重於第一審判決之刑，其裁量權之行使難謂妥適，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，並應依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為包括該條所列舉之10款事項等具體情況，為個案之整體刑罰評價。又刑事被告防禦權之保障維護，係公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實所為答辯，屬於防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，然不能僅因其一再答辯，即有偏見，尤不得憑為被告犯後毫無悔意認定之依據。原判決於量刑時固說明：上訴人2 人以上開方式向告訴人詐得2億4,977萬元，惡性非輕，且始終否認詐欺取財犯行，「飾詞狡辯，未見悔意」，亦未與告訴人和解並賠償損害，以及告訴人因聲請強制執行受償1 億2,023萬6,747元等旨，分別量處陳建福、黃美惠有期徒刑4年、3年6月。惟上訴人2人始終坦承本件被訴之客觀事實，係辯稱：其等認為存在備償專戶內之款項，僅具擔保性質，仍為匯頂公司所有。因匯頂公司營運發生困難，始向親友甚至地下錢莊商借支票，存入備償專戶，希望匯頂公司可繼續營運，其等並無詐欺銀行之犯意等語。可見上訴人2 人係針對備償專戶內款項所有權歸屬之法律性質，以及其等主觀上有無詐欺取財之犯意為答辯，核屬防禦權之行使。原判決逕認其等之答辯，係飾詞狡辯，犯後未見悔意之事證，尚非允洽。又本件聯合授信合約第11條第5 項約定，匯頂公司應提供不動產予聯貸銀行設定抵押權，則匯頂公司及上訴人2 人所提供與聯貸銀行擔保物之內容為何？於上訴人2 人以上開方式向管理銀行詐欺備償專戶內款項時，是否仍足供擔保聯合授信合約之債權？又卷附管理銀行陳報狀載稱：本件違約之民事強制執行所得為1 億2,023萬6,747元，上訴人2人於108年1月8日就聯貸違約案提出和解申請，並未獲全體聯貸銀行同意等詞（見原審卷一第265至270頁）。則該強制執行所得之具體來源為何？上訴人2人有無盡力清償？上訴人2人有無規避清償之不法或不當行為？上訴人2 人所提出與聯貸銀行和解之條件為何？聯貸銀行何以未能同意？均有不明。此攸關上訴人2 人刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，自應詳加調查、審認，並敘明論斷之理由。原判決未能就上情進一步調查、釐清，亦未為必要之說明，僅以上訴人2 人爭執備償專戶內款項所有權歸屬之法律性質，以及否認詐欺取財犯意，遽認其等飾詞狡辯、未見悔意情狀，而為量刑，不免速斷，同有調查職責未盡及理由欠備之可議。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於審酌量刑輕重事實之確定，本院尚無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之參與人財產沒收部分。上訴人2 人對於原判決合法上訴，參與人匯頂公司經原判決諭知犯罪所得沒收部分，雖未經上訴，仍為本案判決上訴效力所及，其依附之本案有罪判決部分，既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之違法行為部分，於發回後，經更審判決變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於匯頂公司之沒收（追徵）部分，應予一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑