最高法院110年度台上字第4137號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4137號上　訴　人　蔡坡言上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月6日第二審判決（110年度上訴字第369號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7962、8342、9822號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人蔡坡言有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）編號3、6所載販賣海洛因（事實欄誤載為甲基安非他命）、編號1、2、4、7所載販賣甲基安非他命（事實欄誤載為海洛因）各犯行，事證明確，因而維持第一審就：⑴附表編號3、6部分，論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（共2罪刑）；⑵編號1、2、4、7部分，論處上訴人犯修正前同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪刑（共4 罪刑），及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。俱已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以： (一)卷附如附表編號1至4、6、7「證據」欄所載之通訊監察譯文內容，均無毒品交易之對話，無法佐證上訴人與陳健誌、陳柏男、張嘉宬間確有各該編號所載之毒品交易行為。警方搜索上訴人住處時，並未扣得與本案有關之證物，陳健誌等人製作筆錄時遭警方誘導，且供詞反覆矛盾，其等證詞自不能採信。上訴人前因遭張嘉宬及其小舅子「阿義」所騙，而向警方供出張嘉宬販毒等情，並協助警方以釣魚方式誘捕張嘉宬。上訴人既知警方已佈線監聽，又為供出張嘉宬行徑而經常出入彰化縣政府警察局員林分局，豈有可能販毒給張嘉宬等人？上訴人業於歷次警、偵訊及法院審理辨明並無公訴意旨所指之販賣毒品犯行，本件檢察官並未積極舉證，原判決祇憑證人之供述及通訊監察譯文，遽將上訴人入罪，其認定事實未依據卷證資料，所為採證認事顯與證據法則有違。為此，並請求本院調取上訴人、陳健誌及張嘉宬等之行車軌跡或路口監視器，暨彰化縣政府警察局員林分局前之監視錄影系統，以可證明其清白。 (二)原判決就附表編號5 部分，撤銷第一審之有罪判決，改諭知無罪，惟竟未就附表編號1至4、6、7有罪部分，另定其應執行之刑，於法亦有未合。三、惟查： (一)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。是苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。 1.本件原判決主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即購毒者陳健誌、張嘉宬、陳柏男於偵查及第一審之證詞、如附表編號1至4、6、7「證據」欄所載之上訴人分別與陳健誌、張嘉宬、陳柏男之通訊監察譯文、附表編號2至4所示交易過程之監視器畫面照片等證據資料，相互勾稽資為認定。原判決並非單憑證人陳健誌、張嘉宬、陳柏男之唯一指訴資為論斷。2.其理由並載敘：⑴附表編號1 部分：依證人陳健誌偵查及第一審之證述，足認陳健誌確與上訴人相約見面，上訴人並交付甲基安非他命1包予陳健誌，陳健誌於1個月後再將購毒價金新臺幣1,000元交給上訴人。依附表編號1所示通訊監察譯文，可知陳健誌表示要找上訴人「吃飯」，並可佐證陳健誌證稱其與上訴人係他人介紹認識的，當時有說如果要甲基安非他命可以找上訴人，其祇有要買毒品才會打電話給上訴人，所以不用暗語等語，應堪採信。⑵附表編號2、4、7 部分：證人陳柏男證述前後一致，且與各該編號「證據」欄所載之監視器畫面照片、車牌號碼00-0000 號自小客車車籍資料相符。且依通訊監察譯文內容，可知陳柏男與上訴人間有「有在賭嗎」、「現在打31的」、「你要打幾將」、「3 將」、「有在玩嗎」、「我去帶你過來玩」等似乎聯絡打麻將之對話，惟雙方若真要打麻將，為何約在加油站、便利商店等處見面？陳柏男又為何坐上上訴人所駕駛之自用小客車後不久隨即下車，之後各自離去？顯見上訴人與陳柏男相約見面應非為了打麻將，足認證人陳柏男證詞與通訊監察譯文相符，具相當可信度。⑶附表編號3、6部分：證人張嘉宬於偵查及第一審供述明確，且其於第一審亦證稱：一開始嘗試替上訴人脫罪，於遭遇說理上困難後，始不得不為真實之證述，自不得以證人張嘉宬於第一審先證稱其通話後只是跟上訴人見面打麻將，嗣後改證稱上訴人販毒等情，即認其證述全部不足採。再稽之：①附表編號3 「證據」欄所示之通訊監察譯文，上訴人曾對張嘉宬表示「貴啦，有什麼用」疑似與毒品有關之內容，且參之通訊監察譯文及現場監視錄影畫面翻拍照片，可知張嘉宬為了與上訴人見面，足足等了上訴人 1個半小時，堪認證人張嘉宬於第一審證稱其係為了向上訴人購買海洛因才等那麼久等語，堪以採信；②附表編號6 「證據」欄所示之通訊監察譯文，上訴人與張嘉宬間之通話時間係凌晨1 時12分、55分，張嘉宬於通話中表示要去找上訴人，上訴人2 次詢問張嘉宬「要玩幾將」後，張嘉宬回稱「就跟那一天一樣，再加一個、加一箱、4分之1這樣啦」，之後兩人即相約於深夜見面，觀之上訴人專程橫跨至少3 個鄉鎮之距離前去與張嘉宬見面等情，足認證人張嘉宬上揭證述堪予採信。⑷依證人陳健誌、陳柏男、張嘉宬之前揭證述及其等與上訴人之通訊監察譯文、監視錄影翻拍照片等證據資料，足證陳健誌、陳柏男、張嘉宬於各該通話後不久，確有與上訴人相約見面，堪認證人陳健誌、陳柏男、張嘉宬證述向上訴人購得毒品等情，並非虛捏。觀諸證人陳健誌、陳柏男、張嘉宬於偵訊及第一審審理時對於其等購買毒品之種類、價金、時間、地點，均能完整詳盡地陳述，並無明顯齟齬，且衡酌證人陳健誌、陳柏男、張嘉宬與上訴人均無仇怨、金錢糾紛或任何過節，本案復係警方依法監聽上訴人之行動電話後，於109年7月15日搜索上訴人居處，並通知陳健誌、陳柏男、張嘉宬到案說明，自難認陳健誌、陳柏男、張嘉宬惡意栽贓。況證人陳健誌、陳柏男、張嘉宬於偵訊及第一審審理時，均經告知具結義務及偽證處罰後始具結作證，而以刑事責任擔保其等證言之真實性，當無甘冒偽證罪處罰之風險而虛捏上訴人販賣毒品予其等之動機與必要。⑸警方執行搜索時，雖未扣得與毒品有關之物品，惟搜索時間距離上訴人本案最後一次販賣犯行相距2 個半月，尚難僅因該次搜索時未扣得與毒品有關之物品，即為有利上訴人之認定。⑹本件雖均未能查得上訴人獲利情形，惟衡諸販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，罪責極重，況海洛因、甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命給他人之可能。上訴人既有如附表編號1至4、6、7所示交付海洛因、甲基安非他命及收取價金之情形，衡情若無相當利潤可圖，上訴人豈有甘冒遭受重刑之風險？是上訴人各次販賣第一、二級毒品犯行，應均有從中牟利之意圖。⑺就上訴人否認犯罪所為各項辯解如何均不足採信等旨（見原判決第6至24、29至30 頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不能任意指摘為違法。原判決採信證人陳健誌、張嘉宬、陳柏男上開偵查及第一審之證詞，當然排除其他部分之證言，縱未於理由說明捨棄他部分證言不採，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形有別，尚不得任意指為違法。又前開上訴人與陳健誌、張嘉宬、陳柏男間之通話，縱未敘及毒品交易之種類、金額、付款方式等細節，然依卷內事證，既足認確與本件附表編號1至4、6、7所載之毒品交易有關，仍非不得採為擔保證人陳健誌、張嘉宬、陳柏男前開指證為真實之補強證據。上訴意旨（一）或爭執卷附通訊監察譯文無法佐證上訴人與陳健誌等人間確有各該編號所載之毒品交易行為，或仍執陳詞，指稱證人陳健誌等人之證詞均不可信，本件並未扣得與本案有關之證物，指摘原審採證認事違反證據法則云云，係就原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。 (二)本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第393 條所列得依職權調查之事項外，不得為證據之調查。上訴人於上訴第三審後，始請求本院調取上訴人、陳健誌及張嘉宬等之行車軌跡或路口監視器，暨彰化縣政府警察局員林分局前之監視錄影系統，以證明其清白等情，並非依據卷內證據資料所為之具體指摘，顯為法所不許，自非合法之上訴第三審理由。 (三)數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。本件第一審所為之科刑及定應執行刑之判決，上訴後，經原審就附表編號5 及定執行刑部分，均予撤銷，並就附表編號5 部分改判諭知無罪，則第一審判決所合併定應執行刑部分即失所附麗而不存在。至於上訴人經原審駁回上訴之有罪部分（即附表編號1至4、6、7部分），則應由檢察官於判決確定後，另依法向法院聲請裁定合併定其應執行刑。上訴意旨（二）指摘原判決撤銷改判後未另定應執行刑，而有違法云云，顯係誤解，同非適法之第三審上訴理由。四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使暨與判決結果無影響之枝節，任憑己意異持評價，指摘違法，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 7 月 22 日刑事第二庭審判長法官林勤純法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 7 月 29 日

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