最高法院110年度台上字第4526號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 12 月 01 日
• 法官: 李英勇、黃瑞華、洪兆隆、吳冠霆、楊智勝
• 上訴人: 程克强、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、楊家宏

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4526號上　訴　人　程克强

選任辯護人　涂芳田律師
上　訴　人　程克達

選任辯護人　吳映辰律師
上　訴　人　林秀峰

選任辯護人　王品懿律師
上　訴　人　劉佳謀

選任辯護人　徐文宗律師
王品懿律師
上　訴　人　洪麗琴

麥春密

共　　　同
選任辯護人　陳泰溢律師
上　訴　人　楊家宏

選任辯護人　李永然律師
谷逸晨律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年1 月26日第二審更審判決（109 年度重金上更二字第12號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第4100、4196、7088、7554、7622、7943、12954 、13383 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告一、劉佳謀如其附表6 編號4 之1 所示犯罪所得逾新臺幣壹仟壹佰肆拾陸萬陸仟壹佰陸拾捌元、二、楊家宏如其附表6 編號5 所示犯罪所得逾新臺幣伍仟伍佰貳拾壹萬參仟元沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於宣告一、上訴人劉佳謀如其附表〔下稱附表〕6 編號4 之1 所示犯罪所得逾新臺幣〔以下未說明幣別者均同〕1,146 萬6,168 元、二、上訴人楊家宏如附表6 編號5 所示犯罪所得逾5,521 萬3 千元沒收、追徵）部分：
一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。二、本件原審審理結果，認定劉佳謀、楊家宏各有如原判決犯罪事實二之（一）欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於劉佳謀、楊家宏部分之科刑判決，改判分別論處劉佳謀、楊家宏共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務各罪刑及為相關沒收之宣告。其中關於宣告（一）劉佳謀如附表6 編號4 之1 所示犯罪所得逾1,146 萬6,168 元、（二）楊家宏如附表6 編號5 所示犯罪所得逾 5,521萬3 千元沒收、追徵部分，固非無見。
三、惟查：
（一）原判決認定楊進盛給劉佳謀之佣金，是以客戶投資金額每年利率6%計算，分12個月領。血液透析設備投資案、直線加速器投資案，依序為2 年、3 年到期，佣金各為投資金額12% 、18% （見原判決第140 頁）。劉佳謀復供明楊進盛按月支付其以投資金額0.5%計算之佣金（見原判決第61頁）。如果無誤，劉佳謀尚非一次領得2 （或3 ）年到期之佣金。又附表6-2-1 所示投資人投資直線加速器之日期為民國103 年10月3 日，附表6-2-2 所示投資人投資血液透析設備之日期，多為102 年2 月以後（編號67、2967部分除外）。而劉佳謀於105 年2 月2 日經檢察官向法院聲請羈押獲准（見原判決第80頁）。則上開投資迄於劉佳謀遭羈押時尚未到期，劉佳謀是否已領得全部佣金，即有可疑。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定劉佳謀已領得附表 6-2-1、6-2-2 所示投資金額計算之佣金，自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）原判決認定楊家宏係依楊進盛所給付按投資者投資金額6%（嗣後降為5%）計算之租金，自行決定給予下線招攬投資者之租金成數，差額作為其佣金。楊家宏就自己招攬之投資者，每月可領得按投資總金額2%（嗣後降為1%）計算之佣金。投資人陳靜萫、陳惠瑛等人固係由楊家宏招攬投資，惟該等投資人每月可領得按投資金額6%（嗣後降為5%）計算之租金，楊家宏未從中獲得佣金（見原判決第142 、143 頁）。卷查陳靜萫於第一審證稱：其向表弟林承鉉、友人鄭迎春、鄭影梅分享投資，每月抽得按投資金額2%計算之佣金。林承鉉、鄭迎春、鄭影梅每月依序可獲得按投資金額4%、4%、3%計算之租金；陳惠瑛於第一審證稱：其向友人李肅慧、朱臆如分享投資，每月抽得按投資金額2%計算之佣金，李肅慧、朱臆如每月可獲得按投資金額3%計算之租金等語（見第一審卷十四第28、38、39、44至46頁）。陳靜萫、陳惠瑛所述如果無誤，林承鉉、鄭迎春、鄭影梅、李肅慧、朱臆如縱係由楊家宏招攬（見原判決第82頁），楊家宏有無從中獲得佣金，自值存疑。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定楊家宏有附表6-3-1 編號1052（林承鉉）、3190（鄭迎春）、附表6-3-2 編號3234、3235（鄭影梅）、779 （李肅慧）、240 （朱臆如）所示之佣金所得，同有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、以上或係劉佳謀、楊家宏上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形雖不影響劉佳謀、楊家宏罪刑部分，惟影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決宣告（一）劉佳謀如附表6 編號4 之1 所示犯罪所得逾1,146 萬6,168 元（即附表6-2 所載「3.劉佳謀2 人就李育茹招攬部分可獲佣金377 萬7,076 元」、「4.劉佳謀2 人就江美珊招攬部分可獲佣金247 萬3,172 元」、「5.劉佳謀2 人就龎㨗魁招攬部分可獲佣金708 萬9,582 元」、「6.劉佳謀2 人就詹永池招攬部分可獲佣金658 萬676 元」及「7.劉佳謀2 人就徐詩怡招攬部分可獲佣金 301
萬1,830 元」之總和之一半〔劉佳謀與沈雪玲均分〕，計算式：〔3,777,076+2,473,172+7,089,582+6,580,676+3,011,830〕X1/2=11,466,168 ）、（二）楊家宏如附表6 編號5所示犯罪所得逾5,521 萬3 千元（即附表6-3 所載楊家宏之犯罪所得5,620 萬6 千元，扣除佣金40萬元〔林承鉉〕、24萬元〔鄭迎春〕、14萬3 千元及5 萬4 千元〔鄭影梅〕、9 萬元〔李肅慧〕暨6 萬6 千元〔朱臆如〕之總和，計算式：56,206,000- 〔400,000+240,000+143,000+54,000+90,000+66,000=55,213,000 〕）沒收、追徵部分，仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，劉佳謀上訴意旨主張附表 6-2-1編號2999（劉秋美於103 年10月3 日投資330 萬元）是重複計算，附表6-2-2編號2327（陳曉雯於104 年7 月13日投資200萬元）係誤列，允宜注意斟酌。
貳、上訴駁回（即原判決關於一、上訴人劉佳謀、楊家宏罪刑、二、宣告劉佳謀如附表6 編號4 之1 所示犯罪所得未逾1,146 萬6,168 元部分沒收、追徵及編號4 之2 所示扣案物品沒收、三、宣告楊家宏如附表6 編號5 所示犯罪所得未逾5,521 萬3 千元部分沒收、追徵、四、上訴人程克强、程克達、林秀峰、洪麗琴、麥春密）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於程克强、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏部分之不當科刑判決，改判（一）各依想像競合犯關係，從一重論處程克强、程克達共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務（尚共同犯行使偽造、變造私文書罪、行為時刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪〔或刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺罪〕，程克强另共同犯證券交易法第171
條第1 項第1 款、第2 項、第179 條之法人行為負責人犯因犯罪獲取之財物或財產上利益1 億元以上之證券詐偽罪）、（二）分別論處林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務各罪刑，併對洪麗琴、麥春密為附條件之緩刑宣告，及（一）對程克强、程克達、林秀峰、洪麗琴、麥春密為相關沒收之宣告、（二）對劉佳謀如附表6 編號4 之1
所示犯罪所得未逾1,146 萬6,168 元部分、編號4 之2 所示扣案物品部分為相關沒收之宣告、（三）對楊家宏如附表6
編號5 所示犯罪所得未逾5,521 萬3 千元部分為相關沒收之宣告。就上開共同非法經營銀行業務、行使偽造、變造私文書、加重詐欺取財及證券詐偽部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對程克强關於共同非法經營銀行業務、行使偽造、變造私文書及加重詐欺取財部分，程克達關於行使偽造、變造私文書部分，及楊家宏關於共同非法經營銀行業務部分之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、程克强、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏上訴意旨略稱：
（一）程克强部分：
１、由證人王銀滿、詹永池、龎㨗魁之證詞，可知其設立浩揚投資股份有限公司（下稱浩揚公司）之目的，係為投資香港WIN LARGE LTD （下稱WIN LARGE 公司），再以WIN LARGE 公司轉投資上海柏承醫療器械有限公司（下稱上海柏承公司），以便永續經營，並使傑華財富管理顧問有限公司（下稱傑華公司）之投資人掌握血液透析設備投資案之營運狀況。嗣因楊進盛（另案通緝）要求，始暫以浩揚公司之股金支付投資人。又其與楊進盛自100 年起在大陸地區經營血液透析設備及直線加速器設備租賃業務，以營業收入長期支付投資者利息。縱目前無法向大陸地區相關單位查詢上海柏承公司營運狀況，依「罪證有疑，唯利被告」原則，亦應為有利於其之認定。況其等尚未完成募集股票，開始進行投資。不能僅憑上海柏承公司於104 年12月至105 年2 月間在中國工商銀行帳戶之存款餘額、金額進出情形，及其等有以股金支應血液透析設備及直線加速器設備租賃之租金、獎金等情，推論其等所稱在大陸地區之營業額不實，主觀上具有證券詐偽之犯意。原判決未採納王銀滿等人有利於其之證言，逕依其等於短時間、局部區域之營業收入，遽認其等係為圖掩飾已無法支付血液透析設備及直線加速器設備投資者之租金、佣金及本金等事實，並拖延吸金犯行敗露時間，乃成立浩揚公司對外進行募資，以吸收資金繼續供作支付血液透析設備及直線加速器設備投資案之租金、佣金及本金之用，而非為取得香港WIN LARGE 公司股票，或取得上海柏承公司之控股，亦非為購買血液透析設備。有違經驗、論理法則，並有不適用法則或適用不當及理由不備之違法。
２、其僅係楊進盛聘用之員工，依楊進盛之指示而為，並非吸金之主謀。且其坦承全部犯行，配合偵查機關釐清案情，由其承擔全部責任，實為不公。原判決量刑過重，有違罪刑相當原則。
（二）程克達部分：
１、其縱曾自白自99年起（後稱自100 年起）開始幫忙程克强、楊進盛跑銀行匯款，惟卷內程克强、林秀峰、劉佳謀等人之證言、其自102 年4 月至104 年10月間代程克强、楊進盛提款一定金額以上之通貨交易資料及其勞保局Web IR查詢系統等證據，僅能佐證其自102 年起協助集團匯款。原判決僅憑其自白，認定其自100 年8 月1 日起參與非法吸金之匯款事宜，與卷內證據資料不合，有證據上理由矛盾及理由欠備之違法。
２、原判決既認定其非證券詐偽罪之共同正犯，且就其所涉非法吸金罪嫌（關於投資人陳文熙、陳憶如部分），不另為無罪諭知。卻諭知沒收其犯罪所得，有適用法則不當之違法。又投資人到期未取回本金、紅利，繼續為新投資，詐騙者僅係紙上作業，並無實際新增犯罪所得。投資人王樹莉、江宜庭、簡典子等人續約投資部分，不應重複計算犯罪所得，原判決仍予宣告沒收、追徵，顯非適法。
３、原判決既認其應依刑法第31條第1 項前段減輕其刑，且就第一審判決認定之部分犯罪事實不另為無罪諭知。原審之量刑卻僅較第一審減少有期徒刑2 年10月，而未說明其理由，有違罪刑相當原則，並有判決適用法則不當及理由不備之違法。
（三）林秀峰部分：
１、其多次前往大陸地區醫院參訪，由行政中心主任醫師及護理長接待，且院內有病人使用醫療設備洗腎。其不知本案投資血液透析設備係「龐氏騙局」，如何能與程克强等人成立共同正犯。又倘其有非法吸金之犯意，豈會自己投資4 千多萬元，並招攬親友投資。原審對於其犯罪時間、是否為相續的共同正犯、係基於確定或不確定之犯罪故意、係立於投資者或加害者立場，均未予調查釐清，並於判決理由內為說明，遽行認定其無法確定所投資之血液透析設備是否存放於醫院內，係基於與公司相同之地位招攬投資，非僅係親友間單純分享投資經驗，其與程克强等人有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
２、依銀行法第136 條之1 規定沒收時，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得。原審未調查本案是否有得請求損害賠償之人，被害人有無提出民事訴訟請求損害賠償，亦未確定求償權人之求償金額及其犯罪所得是否仍有餘額，逕為附條件之沒收宣告（即「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」），顯屬違法。又原審未依刑事訴訟法第455 條之12規定，調查是否有第三人得參與沒收程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）劉佳謀部分：
１、中區投資人決定投資前，本人或親友曾赴大陸地區醫院參訪等情，有內政部移民署108 年5 月16日函在卷可稽。原判決謂其等向投資者「佯稱」可投資獲取租金，有證據上理由矛盾之違法。又其既為「龐氏騙局」之被害人，如何能與程克强等人成立共同正犯。另其與配偶共投資1 億2,047 萬元，佔其等單獨招攬金額之17% ，加上親友之投資更達4 億元以上。倘其與程克强等人有非法吸金之共同犯意，豈會與親友投入鉅額資金，致血本無歸。原審對於其犯罪時間、是否為相續的共同正犯、係基於確定或不確定之犯罪故意、係立於投資者或加害者立場、於何時、何地與程克强等人有如何之犯意聯絡、行為分擔，皆未予調查釐清，並於判決理由內為說明，逕為其與程克强等人為共同正犯之認定，採證、認事顯違經驗、論理法則，並有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
２、附表1 編號616 至640 、863 至891 、1473至1485、2838至2858部分，投資人即為招攬人或其配偶。違反銀行法之犯罪行為人與被害人合而為一，所為已得被害人之承諾而阻卻違法，行為不罰。
３、林惠卿於104 年8 月31日僅投資1 筆美金（應係人民幣）40萬元，並未投資另1 筆美金20萬元（附表1 編號1122）。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又依銀行法第136 條之1 規定沒收時，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得。原審未調查本案是否有「被害人或得請求損害賠償之人」存在，即為附條件之沒收宣告（即「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」），於法有違，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（五）麥春密、洪麗琴部分：
１、其等係經林秀峰解說、提供祥雲生技股份有限公司（下稱祥雲公司）財務報表及醫院合約，並與楊進盛等人至大陸地區醫院參觀確認，閱覽大陸地區血液透析市場營運現況報表等資料後，才參與投資。其等係遭楊進盛等人詐騙，誤信本案係以購買醫療設備出租收取租金，而依楊進盛等人之指示，將投資款項匯往祥雲公司境外帳戶，未參與款項之收取及租金之發放。又銀行法第29條之1 規範之收受存款行為，應限於未經核准之合法行為。原判決既認定其等遭程克强等人詐騙，不知楊進盛等人偽造大陸地區醫院合約及銀行存款證明，則其等為詐欺被害人，不知程克强等人違法吸金之犯罪計畫，自無可能與程克强等人有何犯意聯絡，所為亦與非法經營銀行業務之要件不合。再者，由祥雲公司於104 年8 月以後即無法發放租金或獎金，然其等誤信程克强、楊進盛資金卡在銀行之說詞，仍代墊租金、獎金共828 萬5,040 元、900 萬元之情，益見其等並無非法經營銀行業務之主觀犯意。又觀之楊進盛於105 年1 月5 日在麥春密辦公室所為對話及柯政佑於105 年4 月間至上海欲找楊進盛說明時所為對話之錄音光碟譯文內容，可證麥春密直至接受調查時，仍認本案係安全、合理之投資。另由江宜庭之證言，可知洪麗琴僅係江宜庭下線，未與楊進盛、程克强、林秀峰直接接觸，與楊進盛等人並無犯意聯絡。原判決未說明其等主觀上對於程克强等人之違法吸金計畫、如何分工、角色分擔有何認識，客觀上有何利用行為，徒以其等與程克强等人有分工、互補之行為分擔，遽行認定其等與程克强等人有「共同行為決意」，皆為共同正犯，有適用法則不當、判決不備理由及理由矛盾之違法。
２、原判決既認銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應自投資者與募資者角度綜合觀察，卻以「當時一般合法銀行存款利率」，逕行認定本案非法吸金集團給付投資者之租金，屬與本金顯不相當之報酬，有理由矛盾之違誤。
３、原判決未注意銀行法第125 條修正前後有關「其犯罪所得達1 億元以上者」及「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達 1億元以上者」之區別，混淆「利得沒收」與「犯罪成立要件」，有適用法則不當之違誤。且行為人對於犯罪所得達1 億元以上之加重事實須有預見可能性，才能加重處罰。其等既為詐欺被害人，投資時並無預見全部犯罪所得之可能性。原判決未考量其等對犯罪所得達1 億元以上之加重處罰事實有無預見可能，亦未說明其等就楊進盛等人已完成之違法吸金行為，有何就既成之條件加以利用而繼續共同實行之意思，其等如何構成犯罪所得達1 億元以上之加重事由，即論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，有違罪責原則，並有理由不備之違誤。
４、麥春密於102 年10月間加入投資前未曾招攬投資人，投資人柯文雄（附表6-4-1 編號1271、1272、1278、1279、附表6-4-2 編號1260至1270、1273至1276）、柯政佑（附表 6-4-2編號1297）、廖清妍（附表6-4-1 編號2887、2888、2892、2893、附表6-4-2 編號2889至2891、2894）、蔡清輝（附表6-4-1 編號3138）及徐萬成（附表6-4-2 編號1479），均非麥春密所招攬，上開投資可得之佣金不應計入麥春密犯罪所得。又原判決認定徐萬成亦係洪麗琴所招攬（附表6-5-1 編號1478、1480），有理由矛盾之違誤。再者，洪麗琴於 103年間才加入投資，投資人吳滿（附表6-5-1 編號480 ）、陳芳香（附表6-5-1 編號1954）及陳香蘭（附表6-5-1 編號2116、2117、附表6-5-2 編號2115），均非洪麗琴所招攬，上開投資可得之佣金不應計入洪麗琴犯罪所得。又洪麗琴未於104 年12月14日投資100 萬元（附表6-5-1 編號1352）。原判決關於犯罪所得之計算既有違誤，自影響其等犯罪所得是否逾1 億元之認定。
（六）楊家宏部分：
１、非法經營銀行業務罪，須行為人確實經營收受存款、吸收資金業務，始能成立。如行為人取得款項，係基於詐欺等不法原因，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已。其未經營收受存款或吸收資金業務，且原判決認其等實際並無真正返還本金或給付相當或高於本金之意思，利用「龐氏詐欺」之詐欺取財模式，誘使他人參與投資或再加碼投資。則其等基於詐欺故意，實行詐欺行為，自不成立非法經營銀行業務罪。原判決仍論以該罪，有理由矛盾之違法。
２、原判決誤將陳靜萫、陳惠瑛分別招攬投資人鄭迎春、林承鉉、李肅慧、朱臆如、鄭影梅所取得之佣金列入其犯罪所得，作為量刑依據。又原審量刑時漏未審酌其於偵查階段即已認罪，僅謂其於原審法院審判時坦承犯行，亦未審酌南區未成立公司組織運作，未涉「直線加速器設備」投資，投資經營模式與北區、中區不同。其出於助人之動機，單純參與投資向親友分享，並未印製名片、經手金錢，亦未獲得額外利益。其「犯罪手段」、「動機與目的」及「危害程度」均較北區、中區聯絡人林秀峰、劉佳謀輕微等情，仍量處其有期徒刑6 年，未明顯低於林秀峰、劉佳謀（原審依序量處有期徒刑6 年10月、7 年），顯違罪刑相當原則。
四、惟查：
（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決是綜合同案被告林秀峰、劉佳謀、李育茹、證人徐詩怡、詹永池、龎㨗魁、梁力才、王銀滿、許瓊云、邱文玫、鄭浙揚、陳星瑜（以上9 人均為投資人）、羅智仁（亞洲時尚股份有限公司財務長）、楊家宏、麥春密、沈雪玲之證述、程克强之部分供述、卷附上海市公安局港澳台工作辦公室函復上海柏承公司之中國工商銀行帳戶往來歷史明細清單、浩揚公司登記資料、「特別股股東資料」、「上海柏承公司營運計劃書」、「特別股募股公開說明會」、「利多消息－股權釋放」、「可認購特別股之比例分配表」等文宣、股權登記表、傑華公司相關會議及血液透析設備大陸執行現況資料、投資人之匯款單、相關浩揚公司申設銀行帳戶之開戶資料、交易明細及大額提領登記資料等證據，參諸上海柏承公司登記註冊之資本額，所申設中國工商銀行上海不夜城支行帳戶餘額、資金進出情形，及楊進盛、程克强偽造該帳戶存款證明，楊進盛變造上海柏承公司相關文件等情，因而認定程克强在大陸地區並無因經營血液透析設備及直線加速器設備業務獲利，其有本件證券詐偽之犯意及犯行，並敘明：楊進盛、程克强成立浩揚公司對外進行募資，係為吸收資金繼續供作支付血液透析設備及直線加速器設備投資案之租金、佣金及本金之用。程克强所為其與楊進盛自100 年起，在大陸地區經營血液透析機業務，營業利潤無法匯出，為保障投資者，才設立上海柏承公司，另設立浩揚公司投資香港WIN LARGE公司，再以WIN LARGE 公司轉投資上海柏承公司。傑華公司原投資血液透析機租賃之客戶，可藉由購買浩揚公司股票成為特別股股東。惟因獲利未進到上海柏承公司，於資金匯回前，只能先以投資浩揚公司股票之資金墊支投資後續利潤，其無詐騙投資者購買浩揚公司股票之主觀犯意之辯解，如何不足採信等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。程克强上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開認定違反經驗、論理法則，並有理由不備之違法。是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，自非上訴第三審之適法理由。
（二）被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第 156條第2 項定有明文。其立法旨意在防範被告之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。而其所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即已充足。原判決是依憑程克達之自白、程克强、同案被告陳金萍（程克達之妻）之部分證述、卷附程克達自102 年4 月至104 年10月間代程克强、楊進盛提款一定金額以上之通貨交易資料及程克達之勞保局Web IR查詢系統等相關證據資料，因而認定程克達確自100 年8 月1 日程克强與楊進盛從事本案非法吸金時起，即擔任財務總管，負責匯款事宜。並敘明：程克强、林秀峰、劉佳謀關於程克達自103 年間才負責投資案匯款事宜之證詞，如何不可採。程克達所為103 年7 、8 月間才開始幫程克强、楊進盛匯款之辯解，不足採信等旨甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，並無違誤。程克達上訴意旨仍執前詞，指摘原判決上開認定與卷內證據資料不合，有證據上理由矛盾及理由不備之違法。是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。
（三）關於林秀峰、麥春密、洪麗琴與楊進盛、程克强及劉佳謀與楊進盛、程克强，有無非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，原判決⒈就林秀峰、麥春密、洪麗琴部分，是依憑同案被告江宜庭、李玲玲、程克强、程克達、證人林世章（投資人羅素錦代理人）、柯文雄、柯政佑、廖學良、洪春色、陳秉豪、吳滿、范珍香（以上7 人均為投資人）之部分證述、林秀峰、麥春密、洪麗琴之部分供（證）述、卷附亞洲專業醫務管理顧問有限公司（下稱亞洲醫管公司）基本資料、宣傳DM及相關契約書等證據；⒉對於劉佳謀部分，綜合判斷同案被告沈雪玲、龎㨗魁、李育茹、江美珊、徐詩怡、程克强、程克達、詹永池、證人楊啟坤、王秋寅、劉梅枝、林麗芳、陳秀月、劉永興、許金龍、王素雲、劉月蔥、劉秀珠、劉錦輝、賴秋桂、張誌元、鄭淑嬬、陳健志、梁素娟、梁素鑾、王銀滿、蕭桂英、鄭浙揚、張榆玟、許瓊云（以上22人均為投資人）之證述、劉佳謀之部分供述、卷附傑華公司基本資料及相關契約、委任契約書等證據；因而認定林秀峰、劉佳謀分係本案非法吸金集團北區、中區業務聯絡人，麥春密、洪麗琴均係林秀峰轄下業務主管。其等對外從事招攬血液透析設備及（或）直線加速器投資案，林秀峰、麥春密、洪麗琴與楊進盛、程克强及劉佳謀與楊進盛、程克强，各有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。並敘明：⒈林秀峰為北區業務聯絡人（下轄業務人員江宜庭、李玲玲、洪麗琴、麥春密），劉佳謀為中區聯絡人（與沈雪玲下轄業務人員李育茹、江美珊、詹永池、龎㨗魁、徐詩怡）。林秀峰負責轉達投資額度，交付宣傳DM、空白契約書給轄下業務人員，按月彙整投資者之租金、本金月報表轉交楊進盛等人，及轉發租金、佣金予業務人員；麥春密負責連絡下線投資者，收受、交付投資者之契約書，製作、核對紅利報表，及轉交佣金予下線投資者；洪麗琴負責連絡下線投資者，與投資者簽約、開立本票，及轉交佣金予下線投資者；劉佳謀負責辦理簽約事宜，定期舉辦投資座談會或財報會，主講介紹投資方案，發放佣金予轄下業務人員。其等均明知楊進盛、程克强以血液透析設備或直線加速器設備投資名義，非法吸收資金，然為自招攬下線及下線次招攬下下線過程中，獲得豐厚佣金或業績獎金，對外招攬投資者投資血液透析設備及直線加速器設備，參與構成要件之實行，使集團吸金範圍及規模不斷擴大、資金不中斷，而經營吸金業務。其等猶如集團手足之延伸，並非親友間單純投資分享或僅從事一般行政瑣碎業務。⒉部分「訂購契約書」、「租賃契約書」、「買回契約書」及「訂購並附買回契約書」未記載投資標的之儀器廠牌、型號、編號，或未記載投資標的物所在地，或訂購契約記載之標的物存放醫院與租賃契約書所載出租之醫院不同，有明顯瑕疵。縱使其等曾前往大陸地區醫療院所參訪，亦無法確認各該醫療院所是否有與楊進盛、程克强、祥雲公司、WIN LARGE 公司簽約，投資人投資之血液透析設備或直線加速器設備是否確實存放於醫院內，所提參訪大陸地區醫院之照片無從為有利於其等之認定。另麥春密、洪麗琴提出之105 年1 月5 日及同年4 月間錄音光碟譯文內容，與認定其等是否成立非法吸金罪無關，亦不足為有利於其等之認定。⒊非法吸金罪與詐欺罪縱有部分相同或重疊，猶有部分相異，允宜全部給予適當之評價。倘認非法吸金罪之吸金行為，必出於合法之方法，祇是未經許可核准，乃予處罰，顯然不符合現代社會實際狀況及需要，難以貫徹銀行法相關規定之保護目的。林秀峰等人縱身兼投資者與招攬人之雙重身分，其等之投資者身分亦不影響其等為招攬人之法律評價。其等既已認識所為符合非法吸金罪之客觀要件，為追求暴利，猶決意實行，即應負非法吸金罪責。不因其等亦為楊進盛、程克强詐欺取財犯行之被害人，即得解免其等非法吸金罪責。另其等雖未參與所有犯罪階段，但所為屬完成本案犯罪之部分行為，當就其等參與時間內之犯行負責。⒋林秀峰所為：曾多次至大陸地區參觀投資血液透析設備醫院，由行政中心主任醫師及護理長負責接待，其認本案投資醫療設備屬實，不知投資是假，始自己投資3 、4 千萬元，復招攬自己親友投資。其屬一般投資者地位，為本案被害人，如何能與程克强等人成立違反銀行法之共同正犯。且其非北區業務負責人，未主動招攬投資，僅係被動分享投資資訊，無非法吸金之犯意聯絡及行為分擔；麥春密、洪麗琴所為：其等係經林秀峰解說、提供祥雲公司財務報表及醫院合約，復與楊進盛等人至大陸地區醫院參觀確認，閱覽大陸地區血液透析市場營運現況報表等資料後，才參與投資。其等係遭楊進盛等人詐騙，誤以為本投資案係以購買醫療設備出租收取租金，並不知楊進盛等人偽造大陸地區醫院合約及銀行存款證明。由祥雲公司自104 年8 月後即無法發放租金或獎金，其等誤信程克强、楊進盛資金卡在銀行之說詞，代墊租金及獎金共828 萬5,040 元、900 萬元，可見其等並無主觀犯意。又由楊進盛於105 年1 月5 日在麥春密辦公室所為對話及柯政佑至上海欲找楊進盛說明時所為對話之錄音光碟譯文內容，亦可證麥春密直至接受調查時，仍認本案係安全、合理投資，不具主觀犯意。其等並非吸金集團北區業務員，與楊進盛、程克强間並無吸金犯意聯絡或行為分擔；劉佳謀所為：其曾多次至大陸地區參觀，確認投資血液透析設備。程克强復提供多家大陸地區醫院合約及上海柏承公司中國工商銀行存款證明，使其等誤信為真而參與投資。其與沈雪玲及親友遭程克强等人詐騙達4 億2 千萬元以上，實係被害人。其僅負責中區聯絡，不知楊進盛、程克强非法吸金行為，與楊進盛、程克强間並無共同非法經營銀行業務之犯意聯絡或行為分擔之辯解，如何不足採信等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。原判決復已載敘確定故意與不確定故意之區別、何謂「相續的共同正犯」及「相續的共同正犯」利用他共同正犯違法吸金行為尚未終了，前行為效果仍在持續中，加入參與實行違法吸金行為，彼此存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責，犯罪所得應合併計算之旨。縱未特別論述林秀峰、劉佳謀係基於確定或不確定之犯罪故意、何部分行為屬相續的共同正犯，於判決結果尚不生影響。又此部分事證已明，林秀峰等人及其等原審辯護人於原審審判期日，亦未聲請調查證據，有審判筆錄在卷可查。原審未再為無益之調查，無違法可言。林秀峰、麥春密、洪麗琴、劉佳謀上訴意旨仍執前詞，爭執其等與程克强等人並無犯意聯絡及行為分擔，不應論以非法經營銀行業務罪之共同正犯。是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。
（四）原判決犯罪事實二之（一）關於「……其方式為佯稱民眾出資一定『訂購價金』（即投資本金）委由祥雲公司、WINLARGE 公司或楊進盛、程克强購買血液透析設備……在北區及中區利用相同手法佯稱可投資『直線加速器』……陸續誘使不特定投資者持續投入資金，並在詐騙投資款初期，依約給付高額報酬予投資者……」之記載，縱未指明係何人向民眾「佯稱」不實事項及詐騙投資款，然由前載程克强、程克達、楊進盛利用「龐氏騙局」之詐欺取財模式，誘使他人陷於錯誤並參與投資或再加碼投資，及楊進盛先後覓得不知「龐氏騙局」之各區業務聯絡人及業務人員等情，可知係指程克强、程克達、楊進盛向民眾「佯稱」不實事項及詐騙投資款，尚不致引起誤解。其理由復已敘明係楊進盛、程克强以佯稱投資者可購買血液透析設備或直線加速器設備，出租給大陸地區醫院方式，向投資者收受款項，卻未將各投資者交付款項進行實際投資。劉佳謀上訴意旨徒執上開事實之記載指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，顯非適法上訴第三審之理由。又原判決已敘明：銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處。所稱「收受存款」，依同法第5
條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。同法第29條之1 並規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」而所謂「經營收受存款業務」，並不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。楊進盛、程克强等人所為，與金融業者收受存款本金，給付利息，約定返還本金之情形無異，核與銀行法第5 條之1 規定之要件相符，且反覆實行相當期間，自屬經營收受存款業務。楊家宏之原審辯護人所為因本案各參與投資者係以投資資金購買醫療設備出租，並收取租金之事業，或係因投資者遭楊進盛、程克强詐騙而交付款項，並非收受存款之辯護意旨，顯屬無據等由甚詳。所為判斷，於法無違。楊家宏上訴意旨仍謂其未實際經營收受存款、吸收資金業務，並謂原判決既認其等利用「龐氏詐欺」之詐欺取財模式，誘使他人參與投資或再加碼投資，又認其等成立非法經營銀行業務罪，有理由矛盾之違法，同非上訴第三審之適法理由。再者，銀行法第29條之1 規定旨在遏止行為人巧立名目，大量吸收社會資金，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序。所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟、社會狀況，視其約定或給付之報酬，較之一般金融機關存款利率，是否有顯著之超額，足使違法吸金之行為蔓延滋長，擾亂金融、危害社會大眾而定。原判決已敘明如何綜合麥春密、洪麗琴等招攬人關於投資方案、報酬計算方式之供述、各投資人關於為領取高額報酬（換算年利率為18% 〔最低為15% 〕至72% ）而參與投資之證述及相關訂購、租賃、買回契約書之記載等證據資料，參酌當時金融市場銀行存款利率，認定本案非法吸金集團約定及給付投資者之所謂「租金」報酬，確與本金顯不相當等由甚詳。所為判斷，於法尚無不合。麥春密、洪麗琴上訴意旨謂原判決此項認定有理由矛盾之違誤。是以自己之說詞，依憑己見而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
（五）原判決是依憑中科處客戶合約總表- 投資、血液透析設備訂購契約書、租賃契約書、附買回契約書、本票（票號CH291374、CH291355）影本、相關帳戶及轉帳資料等證據，因而認定林惠卿於104 年8 月31日分別投資人民幣40萬元（附表1 編號1121）、美金20萬元（附表1 編號1122）。並無不合。劉佳謀上訴意旨空言否認林惠卿有投資上開美金20萬元，指摘原審未再調查有所違誤，自非上訴第三審之適法理由。又卷查麥春密於法務部調查局臺北市調查處調查員詢問時（下稱調詢時）供稱：扣押物編號14-1投資明細，係女兒幫其製作其名下的客戶姓名。扣案光碟列印所得「血液透析租金月報表2015-11 麥春密」（業務員欄記載麥春密）、「血液透析租金月報表2016-01 麥春密」、「直線加速器月報表2016-1麥春密」，係記載客戶姓名、投資金額。柯政佑是其招攬之業務員，廖學良（廖清妍之兄）與親友是其招攬之客戶等語。而上開投資明細載有柯文雄、廖清妍、徐萬成等投資人，上開月報表則載有柯文雄、廖清妍、徐萬成、柯政佑、蔡清輝等投資人，有調查筆錄、投資明細及月報表各在卷可稽。原判決認定柯文雄（附表6-4-1 編號1271、1272、1278、1279、附表6-4-2 編號1260至1270、1273至1276）、柯政佑（附表6-4-2 編號1297）、廖清妍（附表6-4-1 編號2887、2888、2892、2893、附表6-4-2 編號2889至2891、2894）、徐萬成（附表6-4-2 編號1479）及蔡清輝（附表6-4-1 編號3138）的招攬人為麥春密，尚無違誤。麥春密上訴意旨徒憑其最早投資日期晚於廖清妍，林秀峰亦有招攬徐萬成投資，及柯文雄（柯政佑之父）於調詢時所為透過林秀峰等人投資之陳述，謂柯文雄、柯政佑、廖清妍及徐萬成非其所招攬，另空言否認蔡清輝為其所招攬，進而主張上開投資可得之佣金不應列入其犯罪所得，洵屬無據。麥春密執此指摘，殊非適法上訴第三審之理由。另卷查洪麗琴於調詢時供稱：吳滿係其介紹投資；江宜庭於第一審證稱：月報表未打勾（即吳滿、陳芳香、陳香蘭等人）部分是洪麗琴分享之投資人；吳滿於偵查中證稱：是洪麗琴招攬投資等語。原判決認定吳滿（附表6-5-1 編號480 ）、陳芳香（附表6-5-1 編號1954）及陳香蘭（附表6-5-1 編號2116、2117、附表6- 5-2編號2115）的招攬人為洪麗琴，亦無不合。洪麗琴上訴意旨僅憑其最早投資日期晚於吳滿，謂吳滿非其所招攬，另空言否認陳芳香及陳香蘭為其所招攬，進而主張上開投資可得之佣金不應列入其犯罪所得，亦屬無據。洪麗琴執此指摘，同非上訴第三審之適法理由。至洪麗琴既坦認曾將個人資金匯入國泰世華商業銀行帳號000000000000號楊進盛帳戶內，以投資直線加速器設備，有調查筆錄在卷可稽。而卷附國泰世華商業銀行對帳單顯示，洪麗琴確有於104年12月14日匯款100萬元入該帳戶。原判決認定洪麗琴有附表6-5-1 編號1352所示之投資，與卷內資料尚無不合。洪麗琴上訴意旨爭執其未有該項投資，是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。（六）93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項後段增訂「其犯罪所得達1 億元以上」之規定，作為同條項前段非法經營銀行收受存款業務罪之加重處罰條件，復於107 年1 月31日修正公布為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上」，並自同年2 月2 日施行，係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，特立法予以重罰。上開「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），係指犯罪行為人共同違法經營銀行業務所收受之存款或吸收之資金數額，屬犯罪規模之加重處罰條件。與同法第136 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有之財物，使其無法享受犯罪成果，屬宣告沒收之範圍有別。又觀之銀行法第125 條第1 項後段之修正理由，「犯罪所得金額達1 億元」之要件，與行為人主觀之惡性無關，犯罪行為一旦發生「犯罪所得」達法律擬制之一定金額之客觀結果，即應加重處罰。行為人是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立。原判決已說明洪麗琴、麥春密等業務員非法吸金金額，應依其等非法吸收資金（自己或下線招攬投資部分）個別計算。並詳述如何依憑各投資者之證述、洪麗琴、麥春密之部分供述及附表1 所示相關證據（詳證據出處欄所載），認定洪麗琴、麥春密參與違法吸金之總金額依序為1 億2 千萬元、1 億4,907 萬7,069 元。麥春密、洪麗琴上訴意旨泛指原判決混淆「利得沒收」與「犯罪成立要件」，並謂原判決未考量其等對犯罪所得達1 億元以上之加重處罰事實有無預見可能性，有理由不備等違誤。是置原判決之論敘於不顧，對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，皆非上訴第三審之適法理由。
（七）關於非法經營銀行業務之行為人自己投資部分，應否列入非法吸金範圍。原判決已敘明：銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，所稱「犯罪所得」（修正後為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規範目的，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。其以市場投資人即存款人之地位所存入之資金，享有與其他存款人相同之權利或義務，其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。個人所有之資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為共同非法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於共同犯罪所得之一部分，不能以資金原係其所有，而認為非其犯罪所得等由甚詳。所為論斷，於法無違。又非法經營銀行業務罪主要係保護社會法益，共同參與非法經營銀行業務犯罪之行為人自己投資部分，自無已得被害人承諾而阻卻違法可言。劉佳謀上訴意旨主張自己投資部分，不應列入非法吸金範圍，洵屬無據。再者，關於投資人到期再行續約部分，應否列入非法吸金範圍。原判決亦已敘明：投資者於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，核與舊投資者領回本金後，另有新投資者以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入因犯罪獲取之財物或財產上利益，始得呈現吸金真正規模。縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，即以該本金繼續為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，且其情形亦與投資者於舊投資期間屆至，實際先取回本金，再交付該本金為新投資無異。是該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，尚非重覆計算。而本案投資者於原合約到期欲繼續投資時，需重新簽約或議定合約內容，楊進盛、程克强亦需重新簽發本票交付各投資者，顯屬另一新合約，而為另一筆新的投資款項，仍在本案非法吸金範圍內等旨甚詳，核無違誤。況原判決僅就程克達參與吸金集團財務工作期間，每月獨自領得10萬元或與配偶平分領得5 萬元之報酬（薪水）共475 萬元部分，宣告沒收其犯罪所得。該項犯罪所得之計算，顯與投資人王樹莉等人係續約投資、程克達並非證券詐偽罪之共同正犯及其所涉非法吸金罪嫌（關於投資人陳文熙、陳憶如部分），經不另為無罪諭知等情無關。程克達上訴意旨執此指摘原判決沒收上開犯罪所得違法，顯非適法上訴第三審之理由。
（八）刑法有關沒收之規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，並自105 年7 月1 日施行。修正後之沒收，對犯罪所得採義務沒收主義，並擴及對第三人犯罪所得之沒收，且因犯罪所得之沒收，本質上係準不當得利之衡平措施，為免國家與民爭利，及對同一犯罪行為人雙重追討，復以犯罪所得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收、追徵之條件。而修正前銀行法第136 條之1 「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，於105 年7 月1 日刑法修正施行後，不再適用。嗣鑑於銀行法原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較諸刑法第38條之1 第5 項之範圍為廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後 1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利。因而於107 年 1月31日修正銀行法時，將已不再適用之原第136 條之1 規定修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」並自同年2 月2 日施行。而依刑法第38條之1 第1 項但書規定，犯銀行法之罪者，自應適用修正後銀行法第136 條之1 有關沒收之規定。至該法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法第38條之1 第5 項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2 第2 項過苛條款及第38條之1 第3 項沒收之代替手段規定之適用。基此，修正後銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴依法律體系之目的性為限縮解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑法沒收修正之立法意旨相悖。從而，經法院認定被告犯銀行法之罪及其犯罪所得數額後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法犯罪所得沒收規定之立法意旨相契合。且為貫徹修正後銀行法第136 條之1 之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。原判決基於相同見解，就林秀峰、劉佳謀所得佣金（扣除自己參與投資部分及劉佳謀已實際賠償投資人之金額）宣告沒收，於主文諭知林秀峰、劉佳謀違反銀行法之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收（追徵），無違法可言。林秀峰、劉佳謀上訴意旨以原審未調查本案是否有得請求損害賠償之人，被害人有無提出民事訴訟請求損害賠償，亦未確定求償權人之求償金額及犯罪所得扣除已實際發還部分之餘額，逕為附條件之沒收宣告，顯屬違法。是對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。另第一審已依職權裁定命祥雲公司、浩揚公司、傑華公司、亞洲醫管公司及楊進盛參與本案沒收程序。林秀峰上訴意旨謂原審未依刑事訴訟法第455 條之12規定，調查是否有第三人得參與沒收程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，核係未依卷內資料所為指摘，同非適法上訴第三審之理由。
（九）刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明就程克强、程克達、楊家宏所犯共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，對程克强依累犯規定加重其刑，對程克達、楊家宏依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括程克强與楊進盛為本案非法吸金集團首謀，程克强就共同非法經營銀行業務、行使偽造、變造私文書及加重詐欺取財均坦承犯行；楊家宏於審理時坦承共同非法經營銀行業務犯行之犯後態度等情狀）而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又原判決已載敘認定程克强係本案非法吸金集團首謀，所憑證據及理由。且原判決係具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以楊家宏之犯後態度及取得佣金之多寡，作為量刑輕重之唯一標準。楊家宏縱曾於偵查階段坦承部分犯罪事實，且未領得附表6-3-1 編號1052（林承鉉）、3190（鄭迎春）、附表6-3-2 編號3234、3235（鄭影梅）、779 （李肅慧）、240 （朱臆如）所示之佣金，於量刑結果尚不生影響。程克强上訴意旨否認係主謀，程克達上訴意旨謂原審量刑僅較第一審稍減2 年6 月，楊家宏上訴意旨謂其量刑未明顯低於林秀峰、劉佳謀，指摘原判決量刑違法，皆係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
（十）依上所述，本件上訴人等就原判決關於⒈劉佳謀、楊家宏罪刑、⒉宣告劉佳謀如附表6 編號4 之1 所示犯罪所得未逾1,146 萬6,168 元部分沒收、追徵及編號4 之2 所示扣案物品沒收、⒊宣告楊家宏如附表6 編號5 所示犯罪所得未逾5,521 萬3 千元部分沒收、追徵、⒋程克强、程克達、林秀峰、洪麗琴、麥春密部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。至程克强、程克達想像競合犯行為時刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪部分，既經第一審及原判決均認有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。其等就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。又本院既從程序上駁回上開部分之上訴，上訴人等上訴之效力不及於原判決關於參與人祥雲公司、浩揚公司、傑華公司、亞洲醫管公司及楊進盛相關沒收及不予沒收之判決部分，無須於本判決當事人欄記載上開公司及楊進盛為參與人，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日